表见代理和代表行为(俞里江)

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1、表见代理和代表行为俞里江上传时间:2006-3-6【案例简介】某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场，但自有资金不足，欲向当地一家信用社贷款。信用社在审查其贷款申请时，认为沈某资信状况不好，偿债能力有限，因而拒绝提供贷款。沈某找到其表兄魏某，魏某是该市一家大型商场的董事长（该商场为有限责任公司），法定代表人。沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保，魏某告诉沈某，他已离职，商场已有新的法定代表人，正在办理交接手续。沈某则称只需借用一下商场的印章，法定代表人身份证明即可，养鳗鱼的利润非常高，他肯定能够自己偿还贷款。魏某推却不过，于是以该商场法定代表人的身

2、份，以商场的固定资产（一栋房屋）为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记。信用社在审查合同时，认定该商场资金雄厚，有足够的偿债能力，魏某法定代表人的身份也确信无疑，于是签署该借贷合同，将100万元贷给了沈某。沈某即将该笔资金全部投入其养殖场。不久以后，市场鳗鱼价格狂跌，沈某遭受巨大损失，100万元贷款全部亏损，沈某破产，信用社遂向该商场要求其偿付贷款，商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事，而且商场的章程规定，以商场的固定资产进行抵押，必须由董事会决议通过才能有效，并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人，抵押合同是其前任魏某的个人行为，与商场无关，因

3、此拒绝付款。信用社当即向当地基层法院起诉，要求商场履行抵押合同，并赔偿信用社因此遭受的损失。【问题提出】本案主要涉及到代表行为的效力问题，同时涉及到表见代理和代表行为的区别。另外，在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识。【法律依据】《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”（《担保法》第42条规定的财产中

4、包括建筑物抵押）《担保法》第53条规定：“债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”【案情分析及处理结果】4法院认为，本案的关键问题在于确认抵押合同的效力。在本案中，虽然魏某在签订合同时已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人（信用社）而言，这些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠。而且其离职尚属商场的内部

5、事务，因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。虽然该商场章程规定，以公司资产进行抵押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为，但作为善意第三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程。综上所述，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。根据《合同法》第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”另外，根据《担保法》第41条的规定，商场与信用社签订的抵押合同在登记时已经生效。故此，抵押合同对双方当事人具有合法有效的法律拘束力。现由于沈某无力偿还贷款，

6、因此，根据《担保法》第53条的规定，商场应当履行抵押合同，向信用社偿还贷款。当然，商场履行抵押合同之后可以基于魏某的越权行为再向魏某追偿。【存在的问题】本案争议的焦点是对魏某行为性质的认定，对此主要存在以下几种观点：一种意见认为，魏某的行为属于无权代理。魏某在签订抵押合同时已不是商场的法定代表人，无权代理商场签订合同。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”信用社在审查抵押合同时，应确认魏某的身份，即通知商场并要求其追认。若商场不加追认

7、，信用社可以撤销合同，只有商场追认了合同才有效。因此魏某的行为属无权代理行为，该抵押合同无效，商场作为被代理人无义务履行合同。信用社只能向魏某个人要求偿还债务。第二种意见认为，魏某的行为属代理权终止后的表见代理。因为魏某的离职已是既成事实，由于他不再是公司的法定代表人，他的代理权也就终止了。但由于他的证明身份的文件具有相当证明力，使得作为第三人的信用社有理由相信魏某的代理权，因为信用社的确不知他已离职，信用社也没有义务去审查其身份的真实性。因此，根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人

8、有理由相信行为人代理权的，该代理行为有效。”善意第三人主张履行合同，即确定了合同的效力，该合同