上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新

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1、上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新-法律上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新陈力*内容摘要：中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）在外商投资领域正在着手探索“负面清单”管理模式与准入前国民待遇，这一制度创新是我国主动对接高标准国际投资规则的重大战略决策，也不可避免会催生自贸区“专属投资争端”的产生及投资争端解决机制的创新需求。针对外国投资者与国内投资者之间发生的“涉自贸区”争端，在构建多元化争端解决机制的同时，还应考虑涉自贸区商事争端诉讼解决的“集中管辖”与法律适用上的大胆突破；在鼓励投

2、资者通过商事仲裁解决争议的同时，应尝试突破我国现行立法的规定，允许当事人授权下的友好仲裁；针对外国投资者与我国政府之间发生的“涉自贸区投资争端”，不宜将其提交ICSID等国际仲裁机构解决，而应通过构建适合自贸区特色的临时仲裁机制，并将用尽我国行政与司法救济作为提交仲裁的前提。关键词：中国（上海）自贸试验区负面清单准入前国民待遇投资争端解决一、上海自贸区的建立与外商投资领域的先行先试2013年9月18日，国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）。这是中央在新一轮经济全球化发展趋

3、势，即全球贸易和投资规则加速重构的背景下作出的重大战略决策。2008年全球金融危机后，世界贸易和投资格局发生了重大变化。WTO多边贸易体系的局限性日益突出，WTO规则主要覆盖贸易，特别是货物贸易，很少涉及投资规则。在WTO框架内的投资规则仅限于《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs），调整范围有限，对投资的规制仅限于对货物贸易构成扭曲的投资措施，难以担当国际投资法典的重任；WTO《服务贸易总协定》（GATS）中的“商业存在”主要涉及外国金融、保险、电信等服务领域的外资开放与准入问题，要求实行最惠国待遇与有

4、条件的国民待遇。在世界贸易组织之外，调整国际投资的多边规则仅限于1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》（简称《华盛顿公约》）以及涉及海外投资保险的1988年《多边投资担保机构公约》（MIGA），调整范围也非常有限。与国际投资紧密相关的实体或程序问题主要受大量的双边投资协定（BilateralInvestmentTreaties，简称BITs）调整，尚未形成被国际社会普遍接受的国际习惯法规则。国际投资法体系也因此被称为“不完全的国际法体系”。在此背景下，美国为首的发达国家以美国2012年BIT范本、

5、〔1〕《跨太平洋战略经济伙伴协定》（简称TPP）和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》（简称TTIP）为主要平台，加速推动建立高标准的全球投资规则体系，力图掌握制定全球多边投资规则的主导权。目前，中国尚未获邀参加TPP谈判，〔2〕但中国与美国从2008年开始正式启动了双边投资协定谈判，后因美国需要修改BIT范本而在2009年中止，2012年5月，中美双方宣布重启中美BIT谈判。2013年7月12日，第五轮中美战略与经济对话后，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判，表明了中国坚持改革

6、开放和制度创新，努力推行高水平投资规则的决心。〔3〕上海自贸区的建立即是主动、积极适应将要形成的高标准的全球投资规则体系的先行先试，是与美国主导的BIT范本与TPP投资规则的主动对接。《总体方案》确定了上海自贸区在贸易、金融服务、航运、货币、政府管理以及投资领域的先行先试，其中，投资领域的重点制度创新包括以下三个主要方面：1.扩大服务业开放。选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务及社会服务领域扩大开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服务除外

7、）。为此，国务院于2014年1月6日发布《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，具体予以落实。〔4〕2.借鉴国际通行规则，〔5〕对外商投资试行准入前国民待遇，探索建立负面清单管理模式。在企业设立、取得、扩大等阶段即给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即对外资在“准入权”或“设业权”上给予内资相同的待遇；〔6〕外商投资负面清单是一份禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。在这份清单上，一国明确开列不予外商投资准入或有

8、限制要求的领域，清单以外领域则充分开放。我国现行《外商投资产业指导目录》（2011年修订，2012年1月30日起施行）是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的。而《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单））（以下简称“负面清单”）实际上是将指导目录中的限制类与禁止类合并，统一列入负面清单中，增强了外资准入的透明度，也体现了“法无明文禁止即自由”的法律精神；对负面清单以外的领域，按照