可预见性规则在合同法上的适用范围

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1、可预见性规则在合同法上的适用范围作者：汪芬（转载请注明原文作者）【摘要】可预见性规则作为完全赔偿原则的限制，其适用范围直接影响到当事人双方的利益。然而，立法规定的粗略和理论研究的缺位导致了适用范围上的模糊。笔者通过可预见性规则的理论分析和比较研究得出该规则的一般适用范围，认为应该区分违约方的主观心理状态，明确可预见性规则适用于合同范围之外的损失，这样才有利于保护合同当事人的合法权益。【关键词】可预见性规则损害赔偿可预见性适用范围我国《合同法》113条规定：违约方的责任"不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"全面确立

2、了违约损害赔偿的可预见性规则。可预见性规则早在1761年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，1804年的《法国民法典》确立了此一规则，英美法系其后通过判例也创设了该规则，现相继被《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》采纳成为一项重要的国际规则。在《合同法》之前，我国《涉外经济合同法》第19条、《技术合同法》第17条第2款已规定了可预见性规则。但不论是法学理论界还是司法实务界对可预见性规则总显得陌生和漠然。在法学理论界，学者们鲜有研究，突出地表现在有关可预见性规则的文章寥寥无几。在司法实践中也几乎找不到适用可

3、预见性规则的判例。这样，在法律文本上已存在十几年的规则，是否真正地进入社会，成为实践中的规则值得怀疑，法律表达与法律实践之间的差距令人震惊。适用范围作为可预见性规则适用应解决的前提问题之一，本文试图对该问题做初步地探讨，以期能使之明确。 一、可预见性规则的理论前提（一）可预见性规则存在的必要性中国的法院是在欠缺深厚的理论基础的背景下，或者说在法学理论界尚未来得及为之提供深厚的理论基础的背景下，面对着蜂拥而至的问题只能匆匆地披挂上阵。这样，法院在面临违约损害赔偿的范围问题时，从实际的运作实效上来看，可以说更多的是回避了正面解决这一问题。换言之，是以其他的途

4、径替代了正面解决该问题，如通过强调调解，或者通过违约金。调解作为我国司法制度的优良传统之一，在民事诉讼中发挥着重要作用。法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必像判决书那样对所认定的证据、事实做出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质不是很高、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的、比较难以把握的案件，调解结案方式十分简便和方便。然而，也正是由于调解的这些优点滋生出缺陷：由于调解书的制作比较简单，不

5、需要充分地说理论证，便弱化了实体法对法官的约束作用。法官调解案件"基本做法就是和稀泥，搞折中；不做审查、判断证据的工作，而是向双方当事人'做工作'、'讲道理'。因而调解结果不是'解决'纠纷，而实际上是'化解'纠纷，只要纠纷不再存在，调解就达到了目的，不管当事人之间的权利义务关系是否弄明白了。这样做，表面上看来似乎大量纠纷经由调解这种双方自愿、自主的方式解决了，实际上既对当事人实体权利的保护和对侵权行为的制裁不利，又对当事人的诉讼权利的行使无益，更严重的是，最终损害了当事人对法院的信任，从而对法治建设形成长远的、深层的危害。"另外，当事人之间若约定了违约金

6、且对违约金的数额没有争议，固然能解决当事人之间的合同纠纷。但《合同法》114条第3款规定"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"说明仅通过由当事人约定违约金尚不可能完全终结问题，当当事人对约定的违约金的数额产生争议，认为违约金不足以完全填补损失时，以及违约金约定得过低或过高而致当事人请求人民法院予以增减时仍然会涉及到损失的评定以及赔偿的范围问题。调解或是违约金的"功能替代"虽侧面地解决了违约损害赔偿范围的确定问题，但都无法完全替代法定损害

7、赔偿金的作用，自然也无法完全取代可预见性规则的地位。它们适用中产生的弊端从反面论证了可预见性存在的必要性和价值，反映出不能将可预见性规则束之"文本"高阁。同时，从比较法上来看，可预见性规则不仅取得了大陆法系和英美法系众多国家的认可，而且还成为一项重要的国际规则，表现出非常强劲的势头。因此，我国《合同法》选择规定可预见性规则是个明智的行为。（二）可预见性规则的理论基础可预见性规则在全世界范围内产生了重大的影响，被许多国家所采纳。该规则能产生如此大的影响，必然有其合理性。只不过不同法系对可预见性规则的正当性有不同的认识，而且即使在同一法系中，不同的学者也有不

8、同的解释。1、大陆法系理论大陆法系中对可预见性规则的正当性主要有意思说、因果关系