论劳动关系的实践界定

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1、论劳动关系的实践界定*本文为中华全国总工会委托课题“发达市场经济国家集体劳动争议处理的法律和政策借鉴”的成果之一。——以中德司法机关的判决为考察重点沈建峰劳动关系的界定问题是劳动法的起点性问题，但《劳动法》中却没有劳动关系的界定。在《劳动合同法》立法的过程中，立法者曾希望对劳动关系予以明确界定，从而明确《劳动合同法》的调整对象。《劳动合同法征求意见稿（第三稿）》第3条第1款以及《劳动合同法实施条例（草案）》第3条曾先后规定：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。但是

2、最终通过《劳动合同法》及其《实施条例》都删除了上述界定。而在理论上一般认为，劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。常凯，“论个别劳动关系的法律特征”，载于《中国劳动》，2004年第4期；王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页。但对如何界定这种从属性，学者们则意见纷呈，有论者认为“劳动关系的实质标志是：劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性（或称人格从属性）。”王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页。也有论则主张“劳动者的从属性主要是指人

3、格从属性和经济从属性。组织从属性并非劳动者的特有属性。……。我国应该确立人格从属性为主的劳动者界定标准。”董保华、邱婕，“论劳动法主体的界定”，载于董保华主编，《劳动合同研究》，中国劳动与社会保障出版社，2005年版，第76页。因此，从属性一语与其说是解决了劳动关系的界定问题，不如说是掩盖了问题。其他国家的学者也不无疑虑的指出“从属性这一特征只是一个空洞的表达方式。”Staudinger/Richardi,BGBKommentar,Vorbemerkungen611ff，Rn139,2005.甚至更有国家的司法实践机关明确提出，“确定对所有劳动关系都有效的认

4、定标准是不可能的。”BAGUrteilvom20.1.2010,5AZR99/09.当一个抽象演绎式的界定标准难以提出时，为了更好的指导实践部门裁判案件，启发理论界分析劳动关系的一般标准，整理和归纳司法实践部门既有的立场和意见就具有非常重要的意义。从德国的实践来看，正是司法机关的努力，才逐渐形成了劳动关系判断的可操作性的标准。有鉴于此，笔者整理和总结了《人民法院案例选》和《中国民商事审判要览》近5年来收录的劳动法案例，希望发现我国司法机关认定劳动关系的一般标准，在此基础上对比其与德国实践的异同，以求对理论和实践有所裨益。一、主体标准抑或内容标准劳动关系的界定

5、，在根本上是要界定劳动法所调整的社会关系的特性，因此似乎应当从社会关系本身的特定内容出发来进行。但是我国长期以来的立法和司法实践却主要不是从内容而是从主体的角度出发界定劳动关系的。劳动法第2条，劳动合同法第2条、第96条，劳动合同法实施条例第3条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）的第7条第5、6、7项，（三）的第7、8条，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994）》第2条以及《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995）》第2至12条等等规范性法律文件在界定劳动关系时几乎都是从主体的角度出

6、发，界定哪些人之间的社会关系属于劳动关系，哪些人之间的社会关系不属于劳动关系。而司法实践机关在界定劳动关系的实践中，基本上也采纳了这样的思路。在法律适用的过程中，其首先探讨的是当事人是否具有用人主体资格或者是否属于合格的劳动者，如果这两个问题中有一个答案是否定的，则原则上当事人之间的社会关系就不是劳动关系，不受劳动法律的调整。例如在“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”中，司法机关指出，“从我国现行的劳动法律政策可以看出，驻厦代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规范的

7、‘用人单位’。“其与中国雇员之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系。……。双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应当认定为雇佣关系。”“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”，载于《人民法院案例选》，2009年第3辑，第209页。这种从主体的角度出发认定劳动关系的思路有其实践上妥当性。因为法律意义主体的职业、年龄、工商登记等往往很容易得到明确确定，因此通过主体标准确定劳动关系可以尽可能实现法律的安定性，限制法官的自由裁量。但问题在于劳动关系之所以得到法律的特别调整是因为当事人之间社会关系或者法律

8、关系的特殊性，而不是因为当事人身份的特殊性。更重要的