农村建设用地流转法律制度之探析

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1、农村建设用地流转法律制度之探析高尚根据中华人民共和国农村土地管理法的规定，农村建设用地是指在农村用于乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业、农村村民住宅等建设的土地。目前，由于制度上的障碍，农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动，其结果是作为土地资源享用者的农民不能够充分地利用土地资源以获得他们本应享有的利益；由于社会需要的现实动因，农村建设用地的自发流转心照不宣地进行着这里，除了地方政府进行的试点工作以外，绝大部分的交易都是在非法状态下进行的。一方面说明了我国关于建设用地的法律规定已经不能够与我们

2、的社会生活相协调，另一方面说明了一旦这些交易发生争议，法律对交易双方的利益是不予保护的，最终的受害者仍然是我们中国最苦难的同胞“农民”。“农民真苦、农村真穷、农业真危险”。[1]面对如此严峻的形势，我们不能抱残守缺的死咬住传统的思维观念不放，而应大胆地正视市场，认真地分析市场，采取相对有效的策略，这才是解决问题的正确途径。在现代市场经济中，农村的发展不仅需要农业的进步，更需要农村其他资源的充分利用。可以认为农村建设用地的有效使用是中国农村走向现代化的关键环节，而这一环节的关键便是使农村的建设用地“动

3、”起来，使农民能够真正享受到市场经济给他们带来的实惠，进而从另一方面带动农业的发展。本文第一部分分析了我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题；第二部分分析了现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响；第三部分分析了农村建设用地之法律规范的现实动因；第四部分分析了深圳特区的有益尝试给我们带来的启示与广州办法的横空出世给我们带来的经验；第五部分分析了相关法律环节的变更；第六部分是文章得出的结论。当然，建设用地在农村社区内所暴露的问题是诸多的，但本文的焦点却集中在农村建设用地的流转

4、问题上，这不仅是因为建设用地的流转制度的缺位，更主要是因为建设用地流转制度的建立和完善将会减少其他相关问题所带来的矛盾冲突。一、我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题分析目前，虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法通则》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍然存在很多问题。1、农村集体土地性质的有关规定1999年修订的《宪法》第10条和1986年的《土地管理法》第六条都明确规定“农村和城市郊区的土

5、地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有；宅基地、自留山和自留地也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”根据有关的调研（国土资源部，2001）指出，乡

6、镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实施均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1：9：90。似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区，占有一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定，每亩每年补贴800元，补贴时间为8年。现在补贴期满，乡镇府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属归谁？如果按“既成事实”，“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民

7、集体所有”，那么，显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权，随意上收村级或下级的土地所有权，即使乡镇府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会，应该如何确定村对土地的收益权？当然产生纠纷的原因可能更为复杂，当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意？从而该协商是否具有法律效力？该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置问题？类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需要占用集体所有的土地，经依法批准后，占用某个村民小组的土地，该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那

8、么，该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢？上述二则案例说明当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。2、农村集体土地流转的有关规定我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的《宪法》第10条严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到80年代末，对土地流转的法律控制才开始松动。1988年修改的