论行政合同及其分类 投稿：杨罝罞

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1、论行政合同及其分类投稿：杨罝罞　　政府历来以相对人的“监护人”姿态，享有充分的强力以实现其行政目标。但是，随着民主政治深入人心，一方面，行政权力悄然发生变化。基于现代法治原则，法律对政府的权力采取保留态度，要求权力行使必须基于法律的授权，政府在没有法律明确授权的情况下的活动均是违反法治原则的；另一方面，相对人法治观念的增强，不愿意一味地被政府权力驱使，而是积极地参与到行政中来。行政合同正是应这一要求产生的，它为权力与权利更好地协调架起了桥梁。20世纪40年代以来，这一行政管理方式为许多国家竞相采用。行政合同在我国的适用还是近二十年的事情，立法上至今尚未明确肯认，理论上的研讨也涉及不多不深。本文

2、通过对法、德、日、英、美等行政合同理论与实践较发达的国家进行比较研究，分析了行政合同及其特征、分类，提出了我国行政合同的现实样态。　　一、行政合同及其法律特征　　英、美等普通法国家的行政法中没有“行政合同”的概念，凡政府作为一方当事人的合同统称为“政府合同”。(注：[美]伯纳德：《行政法》，群众出版社1987年版，第179页。)具体来说，包括两类形式：一是政府与货物、机器或劳务的制造商或供应商签订的合同。此类合同一般具有商业性质，但不同于商业合同，应适应政府规章和标准形式；二是行政机关之间的行政协作合同。但是，并非所有的政府合同都是行政合同，法院对政府合同进行司法审查时，必须根据合同是否具有“

3、公法因素”。“公法因素”指行政机关签订行政合同的目的是执行行政管理和公共规制的任务。(注：P.PCraig,AdministrativeLaw,SweetandMaxwell,1994,P.568。)　　法国是行政合同法律制度应用最早最广的国家，但在其行政法上却没有“行政合同”的影子，没有一个法律规定行政合同的确定涵义。法院采用公务理论，根据合同目的和判例归纳确认行政合同的标准：(1)合同当事人须有一方是行政机关；(2)合同以执行公务为目的；(3)有超越私法规则的条款。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第179页。)在法国，虽没有行政合同的明确定义，但由于有私法规则

4、和公法规则之划分，又有专门的行政法院审查，并不影响行政合同在行政管理中的广泛运用。　　德国行政法上虽有公法契约的概念，但“把行政合同规为行政行为之外的行为，并且部分适用私法规则。”(注：[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第142、253、144页。)“行政机关签订公法契约，必须有法律的授权，或者有明确的法律依据。”(注：姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第117页。)因此，德国的“公法契约”并不等同于行政合同。“在同一合同中，也可能出现私法与公法的‘要素混合’，对这一情况，根据联邦法院的指示，必须将出现疑义的合同整体划入公法范畴。”(注：[德]

5、平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年出版，第149页。)　　日本一些学者受德国公法概念的影响，把行政合同称为公法契约。行政合同是指“以公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相反意思的一致而成立的公法行为。”(注：[日]田中二郎著：《行政法总论》，有斐阁，1979年版，第249、251页。)但多数学者对此定义持批评态度，而采用法国的公务概念界定，“所谓行政契约就是行政主体与其他行政主体或私人之间所缔结的契约。”(注：[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第142、253、144页。)行政合同是“以行政主体作为当事人的契约。”(注

6、：[日]南博方：《日本行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第62页。)行政合同是“行政机关为实现行政目的缔结的契约。”(注：[日]原田尚彦：《行政法要论》，学阳书房，第175页。)　　我国行政合同的产生，与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几年的事情，且相关著述甚少。学者们对行政合同的定义概莫能同，尚处于理论探讨阶段。具体来说主要包括两种定义方法，即“行政目的说”和“法律关系说”。　　主张“行政目的说”的人认为，行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行政合同指“行政机关以实施行政管理为目的，

7、与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。”(注：应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第344页。)“行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”(注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第258页。)在他们看来，行政合同作为现代行政管理的一种方式，不能脱离