论行政合同的概念

《论行政合同的概念》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、论行政合同的概念西方国家行政合同的概念   以判例法为主的英美法系国家实行一元化普通法院裁判制度，不作公法与私法的划分，因此从理论上说，英美法系没有行政合同的概念。但这只是行政法理论上的事情，决不表示行政合同在英美法系国家的实践中不存在，也不表示法律对这类合同不作规范。在英美法系国家，凡涉及政府为一方当事人的合同统称为政府合同或采购合同。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章和标准格式等。[1]政府合同适用一般合同法的规则，但具有公共性质的政府合同也适用一些专门的特殊法律规则。    由于

2、法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是非凡发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的概念进行明文规定，关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。关于行政合同与私法合同的识别，法国行政法院坚持以下标准：合同的当事人中必须有一方是行政主体，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式），合同超越私法规则。那些与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如采购合同、运输合同等，只要其中含有私法以外的规则（其为行政机关保有特权）也成为行政合同。[2]在法

3、国，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等。所谓公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人对某一行政主体进行捐助，用以进行公共工程建设的合同。其性质有：捐助是自愿的，是无偿的，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。[3]所谓公共工程承包合同，是指行政主体和建筑企业家协议，后者为了前者的打算实施某项工程，前者对后者支付一定价金作为报酬所订立的合同。它包含以下要素：合同的一方当事人必须是行政主体，合同标的是实施某项公共工程，合同的报酬方式是支付一定的价金。由于

4、公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同，行政法院有时援用民法上的规定。[4]所谓公共工程特许合同，又称为交钥匙合同，或者BOT合同，是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用进行工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，从公共建筑物的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体免除当初的建设投资。[5]所谓公务特许合同，是指行政主体（国家或地方团体）和其他法律主体签订的合同，由该行政主体将特许公务交给后者即受特许人，该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的

5、费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。在过去，受特许人限于法国的公民和企业，1970年以后，欧洲共同体国家的公民和企业取得同等地位。公务特许建立在双方互相信任的关系上。[6]8所谓独占使用公用公产合同，是指行政主体和私人签订的合同，后者根据该行政主体所给予公用公产特别独占使用的特许，取得例外地单独占用部分公用共产的权利。它具有以下要素：存在行政主体给予的公用公产特别独占使用的特许，必须是占用公用公产的一部分，是双方意思表示一致的结果而非如许可那样的单独行为。[7]    德国称行政合同为行政契约或公法契约，是指行政机关为执行行政职务而与

6、相对人缔结的合同。[8]与同为大陆法系的法国一样，德国受传统上公私法划分理论的影响，注重行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。德国行政合同立法的成文化可以说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同的专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。[9]行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最基本方面的原则性规范。这相对与行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第

7、54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。我国行政合同的界定   在一个国家的现实行政法制度中，行政合同的具体含义往往通过两种方式得以确定：一是制定法；二是判例法。[10]我国既无制定法对行政合同的含义作出明确的规定，又不实行判例法，所以行政合同至今为止还不是一个严格上的法律概念，而仅仅是在理论和实践中对行政领域某些合同现象分析归纳的结果。通过对行政合同产生的原因及其他国家行政合同的概念的比较分析，本文可以这样认为：行政合同就是指行政主体为了实现行政管理目的而与行政相对人意思表示一致所达成的协议。法学

8、界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上，国内学者有以下观点。行政合同，指行政机关以实施行政管理为目的，与