方法、思路与问题.doc

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1、方法、思路与问题关键词：中西法律文化/研究方法/思路与问题　　内容提要：本文以《中西法律文化比较研究》一书为例，探讨了研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化，指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征，局限在于忽略了研究对象的复杂性，并为完善这些类型提供了思路；接着指出研究者在寻求中国传统法律文化与现代法制的联系时所怀有的是一种理解与沟通的心态，并对其观点和论据进行了分析与批判；最后清理了研究者运用中国古人的世界观会通中西法律文化的思路，从中探寻研究者从激进主义向文化守成主义转变的现象和原因。　　中西法律文化比较是一个说不尽的话题。1991年，张中秋教授推出了他的《中西法律文化比较

2、研究》第一版，这在学界引起了很大的反响。1999年，他出版了该书的第二版（修订版）。2006年，该书的第三版又已面世。作为一本纯学术的著作，能够在15年内三次修订出版，而且依然受到关注，这是值得令人深思的。为什么会出现这样的情况？我隐约感到该书所提出的问题，事实上仍在吸引并困扰着我们。从某种意义上说，《中西法律文化比较研究》不仅仅是一部学术作品，它所涉及的方法、思路和问题，以及由它所引起的争议，本身就是一种社会现象。那么，怎样来看待这一现象呢？在此，我愿借从此书谈起，结合学界和自己的思考，进行学术性的梳理和评论。也许评论者往往要被讥为“眼高手低”，但评论的意义大概就在于此。　　一、为

3、什么比较？　　在审视《中西法律文化研究》一书之前，我们不妨探讨一下作者的研究初衷。对于这一点，作者自己是这样交待的。他说，20世纪80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热，文化热的原因的背后就是中国要现代化。现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了。那么落后的原因是什么呢？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到经济体制上去。这些帐都不能算，只有一个帐可以算，那就是算到前人头上去，算到历史上去。因为他们已经消失了，所以一定要把中国的文化拿出来检讨，我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的、后进的，阻碍了中国法制的现代化。[1]（P.426）这是张教授在进行研究之前定下的基调

4、──12中西法律文化比较的前提是对中国现代化的焦虑。可以看出，《中西法律文化比较研究》的写作带有很强的目的性，甚至在写作之前，作者已经有了一个色彩鲜明的价值预设，在法制现代化上，我们已经不如人了，人家的长处在哪儿？相应地我们的短处在哪儿？很明显，这是一种倒果为因的推理，首先承认在结果上我们已经输人一筹，再去寻找原因。当然，这里有很多的问题：这个结果如何判定？究竟是以西方的古代对比中国的古代、以西方的近现代对比中国的近现代？抑或是以实现法制现代化的时间先后为标准？法制现代化的标准是什么？是以西方的标准为标准？还是允许中国的法制现代化有自己不同于西方的定义？纵观全书，作者没有在开篇之前先

5、做一个比较细致的界定，在他看来，中国近代以来的落后就是结果，只要和这个结果有关的一切内容，都可以将其归纳为原因。　　带着这样的想法，作者不但寻找中西法律文化的差异，而且要证明这些差异还决定了为什么西方实现了法制的现代化而中国则不能。他通过归纳罗列了中西法律文化的八个差异：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争；从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位；从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化；从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的；从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的；从法的学术来看，中国的法律

6、学术是律学，西方的法律学术是法学；从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治；从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。[1]（目次P.1-4）　　显然，从方法上来看，作者采用了类型学的研究范式。类型学是德国社会学家马克斯·韦伯提出的研究方法。韦伯说，社会科学的研究只能说是参照了一种理想类型（ideal-type）使具体认识对象的关系特征实际上变成清晰的和可理解的。[2]（P.83）这种方法的运用是这样一个过程：首先研究者考察研究对象，从对象中抽取出典型性的特征，然后根据自己理论设计出理想类型，再根据理想类型去解释对象，在解释对象的过程中，必然会

7、发现类型和对象的不同之处，研究者反过头来再修改类型，再与对象比较，解释对象，再修改类型。这是一个反复循环的过程。在这个过程中，类型与对象之间构成了一种张力，正是这种张力扩展了知识。[2]（P.40-41）理想类型的方法有两个特点：首先，它具有一定的“价值关联”，也就说，研究者的问题结构中蕴涵着一定的价值判断；其次，理想类型的研究方法的优势不在于揭示文化现象的相似性，而在于辨析其差异性。[3]（P.202）　　毫无疑问，张教授在对中西法律文化进行比较之前，就