关于经济法的现代性与后现代性辨析.doc

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1、关于经济法的现代性与后现代性辨析　　论文关键词：经济法　现代性　后现代性　　论文摘要：现代性是以形式理性、个人自由为精髓，后现代性则是以实质理性为核心，对自由精神进行重塑。经济法具有浓厚的后现代性：首先，在经济法领域，自由不再是现代性的个体自由，而是社会自由、实质自由；其次，经济主体以个人和团体的形式积极参与经济运行，从而彰显了经济法的后现代性；再次，经济法的有效政府定位正是对现代性下有限政府观念的反思和重构。　　　　经济法学界对经济法的后现代性很少有人提起，学者更多地是对经济法的现代性给予了关注。而笔者认为，经济法却是后现代之法，具有浓厚的后现代性。本文拟从现代性与后

2、现代性的内涵出发，对此进行论证。　　　　一、经济法的现代性之误解　　　　综合学者的观点①来看，主要是从历史起点、内在精神以及制度构成三个方面说明经济法与传统部门法的联系与差异，以阐释经济法现代性。其基本思路是：从经济法内在和外在的特殊性出发，分析其与传统法律部门的差异，从而得出经济法现代性的结论。然而是否可以仅仅因为与传统法律部门的“传统性”差异就冠之以现代性之名？笔者认为，答案是否定的。要分析经济法是否具有现代性，应当从什么是现代性谈起。　　首先，从时间角度来看，在今天，现代性主要是指大约从17世纪开始以来的这一段历史演变时期或这个时期的人与事物所具有的性质或状态。吉

3、登斯认为：“现代性指社会生活或组织模式，大约十七世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生的影响。②”学者宋林飞也指出，“现代性是一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。③”其次，现代性还可以从外在的社会结构层面上来理解。韦伯认为，理性化和合理性是区分现代社会与传统社会的关键。基于工具合理性和价值合理性或形式合理性与实质合理性的区分，他认为现代性主要表现为工具合理性和形式合理性。现代社会的政治、经济结构就是以形式理性为核心观念通过一系列的制度安排而建构起来的，因而现代性在社会结构上表现

4、为社会规范的制度化、形式化和程序化。再次，现代性还指向贯穿在现代社会生活过程中的，支配社会政治、经济等领域的历史变迁的某种内在精神。正如舍勒所指出，从传统社会向现代社会的转变，不仅是环境和制度的转化，而且是人自身的转化，这是一种发生在人的“灵魂和精神中的内在结构的本质性转化”④。随着前现代社会向现代社会的结构转型，人们对自由的追求越来越彰显出来。哈贝马斯曾经这样刻画了现代性的“自由”：“现代性首先是一种挑战。从实证观点看，这个时代深深地订上了个人自由的烙印，表现在三个方面：作为科学的自由，作为自我决定的自由，还有作为自我实现的自由。⑤”总之，现代性是一个涉及政治、经济和

5、文化的具有内在张力的整体性概念，理性是现代性的核心观念，自由则是其根本价值。5　　社会的现代性也必然会引起法的现代性，法的现代性又以现代性为价值取向和追求目标，两者是紧密相连的。法的现代性包含了现代社会中法的共同特征，其核心要义可以归结为以下几个方面：一是形式理性，形式理性主张“法律主治”和对法律的绝对服从，强调法律中排除宗教和道德等实质性价值判断以及法律面前人人都有形式上的平等，强调市民社会与国家的明确分野，主张消极自由的保护和正当程序，从而对遏制国家权力扩张、捍卫私人权利和自由起到了重要而关键的作用。二是理性经济人。理性经济人“舍却了其固有的经济上的、政治上的和知识

6、结构上的区别⑥”，从而是具有人格独立、理性自由和功利主义精神的“自然人”，能够对自己的生命、价值和社会秩序负责，并且通过每个人对自身利益的追求来实现社会利益的最大化。而法律则只需要提供足够的发展空间和自由、平等竞争的规则即可。三是个人自由。现代性观念体现的是一种个人主义、自由主义的权利本位观，体现了自由资本主义时期市民社会的内在气质。　　从以上来看，法的现代性实际上是对人的主体性的确认和对理性精神的弘扬，这一信念直接促动了现代法治信仰和私法文化精神的形成。可以说，私法文化精神才是法的现代性观念中孕育的自由精神和理性精神等价值理念的必然表现或延伸。而经济法是公法与私法融合

7、互动的产物，并不必然属于公法或者私法，而是由于两者的互动而催生的新兴法域——社会法域的独立法律部门，因而与现代性以及法的现代性的精神是不相符合的。可以说，现代性并非经济法的特性。　　　　二、经济法的后现代性之确认　　　　现代性的理性、自由精神对人类社会的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世纪末20世纪初，尤其是20世纪中叶之后，人类所面临的越来越多的困境和难题显示了现代性的危机，例如人类精神家园的丧失，工具理性的膨胀导致生态环境的恶化，功利主义日渐泛滥，政治系统的官僚化的形成，等等。为此，人们不得不对现代性进行重新的审视和