土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立(陈 苏)

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1、土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立陈甦上传时间:2006-2-1农村经济体制的改革与土地制度的改革密切相关。在我国农村土地制度改革的进程中，蕴含着一个农用土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，在权利形式上则表现为土地承包经营权向农地使用权演化，社会主义市场经济体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演进过程。目前的农用土地使用权利制度，仍然处于一个尚未完备的阶段，从现实中的土地承包经营权的普遍形成过程和具体内容上看，土地承包经营权实际上仍然具有明显的债权性质。将土地承包经营权完全转化为物权性质的农地使用权，不仅符

2、合市场经济条件下农村经济体制和农业经营模式的发展需要，也是完善农村土地制度的重要步骤。一、农地使用权的原型：土地承包经营权在经济体制改革以前，我国农民对农用土地的使用，只有社区团体内的分工与分配意义，并不表现为法律上特别是民法上的权利义务关系。真正使农民对农用土地的使用拥有了法律权利的性质与形式，是联产承包经营合同。农村联产承包经营合同的出现与规范化，不仅反映了我国农村的经济制度、经济结构以及经营模式发生了重大的变化，也产生了一系列的具有法律意义的事实：自土改以来农民再次成为农业生产经营上的法律主体，农民对土地的关系采取了具有法律意义

3、的形式。这样，在实践中对农民使用农用土地的权利便形成了一个通行的并且后来被法律认可的叫法——土地承包经营权。然而，在法律法规、政策及学术著述中，对农用土地的使用权利概念的名称、内涵与外延的表述，均有所不同。〔1〕称之为“土地承包经营权”。如“土地承包经营权，是指农民、集体在法律规定和合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有的由全民所有制单位、集体所有制单位使用的土地占有、使用、收益的权利。”[1]对于土地承包经营权在农村土地使用权利体系中的划分，有两种观点：一是认为土地承包经营权是农村土地使用权的一种并列概念。如认为“由于土地使用权

4、与承包经营权同为使用收益土地之权，系不相容的权利，因此设定了土地承包经营权后，该块土地上即不会再设定土地使用权。”[2]另一种观点则认为，土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利。[3]〔2〕称之为“土地使用权”。典型的表述如关于农村新一轮土地承包经营的政策文件中所规定的，经发包方同意，允许“土地使用权有偿转让”。〔3〕分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的规定分配取得的。而经营权是通过签订土地承包合同取

5、得的，或是在转让中取得的。”[4]尽管农用土地使用权利有不同的名称，但就目前的情形，“土地承包经营权”仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍然是根据承包经营合同而设立的。对农业用地使用权利在表述上的多样性，至少说明了这样一些问题：〔1〕现阶段农村土地制度中存在着并列或交叉的权利，尚未经严谨明确的法律规范整合为协调系统的权利体系。〔2〕现阶段农村的基本土地制度，尤其是农用土地的使用制度，仍处于一个演变的活跃期。〔3〕“土地使用权”8并不是一个规范的法律术语，它有太多的歧义，必须给予重新界定。相应地，对“土地承包经营权

6、”亦要给予重新界定。二、土地承包经营权的债权性质及其局限关于土地承包经营权的性质，学术界有物权说与债权说两种观点。持物权说者认为，“从这一〔承包〕合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。”[5]“土地使用权和承包经营权，也是物权。”[6]或者认为“中国大陆民法上的土地承包经营权相当于……永佃权”，[7]认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：〔1〕土地承包经营权是民法通则第5章第1节中所直接规定的权利；〔2〕承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；〔3〕土地承包经营权是具有排他

7、性的财产权。目前物权说为多数说。持债权说者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权〔即目前的土地承包经营权〕，属于债权性质。”[8]实际上，物权说与债权说采取了不同的判断标准与方法，前者是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，后者是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。尽管土地承包经营权规定于民法通则在第5章第1节，并且通常认为该节实际上是对物权制度作出规定，但笔者仍认为，就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上确是一种债权，而不是物权。对于土地承包经营权，民法通则对其赋予的物权性质在具体

8、法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍，这是毋庸讳言的。所以，认为土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，来