赵旭东《商法学》

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1、赵旭东《商法学》第一章商法概述【导语】商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起源于地中海沿岸国家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。此后，由于商人身份的弱化及商事活动的扩大化，逐渐出现了民商合一的趋势。我国作为大陆法系国家，自清末以来一直采用民商合一的立法体例，但商法具有其特殊的属性，因此通说认为商法是民法的特别法。学习本章，在熟悉商法概念和调整对象的基础上，应重点掌握商法的性质和特点以

2、及商法与民法的关系，应对商法的基本原则和历史发展有基本的了解。第一节商法的概念和调整对象一、商事的涵义商法即商事法，商法中的概念、规范和制度都是建立在“商事”这一概念基础之上。因此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和外延予以界定。商事，又称为“商”，拉丁语表述为“commerium”，英语中表述为“commerce”，德语中表述为“handels”。在现代社会中，“商”一词有多重涵义，可以从一般字义、经济学、法律学等方面予以诠释。一般字义上的“商”或“商事”通常在两种意义上使用。其一是指商品的交换或

3、者买卖活动。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。《汉书·食货志》载：“士农工商，四民有业……通财鬻货曰商”《汉书·食货志》（下）。；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”《白虎通义》。；“商欲农，则草必垦矣”《商君书·垦令》。。其二是指商人，如古汉语中的“商贾”“商贾皆欲藏于王之市”，《孟子·梁惠王上》。、“富商”“豪吏富商积货储物以待其急”，《盐铁论·本议》。，现代汉语中的“厂商”、“商贩”。随着社会经济和文化的发展，一般意义上“商”或“商事”逐渐成为营利性经营活动的概称。经济学意义上的

4、“商”或“商事”是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。也就是说，经济学意义上的“商”或“商事”是狭义上解释。作为商法术语意义上的“商”或“商事”，各国法律上对其并没有明确的定义。商法学上“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。商法学界有学者认为“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业的总称”董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第5－6页。；有学者认为“法律意义上的‘商’或‘商事’，乃

5、是指一切营利性活动和事业的总称”赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第2页。；有学者认为“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商”张国键：《商事法论》，三民书局1980年版，第4页。。由此可见，商法学上“商”的涵义要比经济学意义上的更为广泛，它不仅仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通行为相关联的中介、生产、担保、保险、金融、信托、证券、信息、旅游、娱乐等等领域。由于社会经济的不断发展，“商”的内涵和外延范围也在不断扩大。二、商事的范围商事的范围非常广泛，几乎包括

6、各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动。买卖活动是商事活动的核心。作为扩大买卖交易法范围的手段而起作用的是代理业、代销业，在交易活动中起媒介作用的是经纪业，作为买卖业的辅助并在商业交易中克服空间障碍的是运输业，克服了时间障碍的是仓储业。矿业、农林水产业等原始产业，出版社、广播等文化宣传业，旅馆、餐饮等服务业等都以各种形态与买卖业密切联系。因此，在西方国家有“无业不商”之说。商法理论上，通常将商事作以下四类划分：第一，“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包

7、括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。第二，“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。第三，“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。第四，“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、

8、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。世界各国及地方对于商事的范围在立法上大致存在三种不同的规定方法：第一，概括主义，即在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予详细列举，如美国《统一商法典》（UniformCommercialCode，简称为UCC）第1－102条就认可“经习惯、惯例和当事人协议而不断扩大的商业上的做法”。第二，列举主义，即在立法上对商事的范围予以详细的列举，如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则》就列明了属于商事的十六类事项