国际投资协定中的冲突及解决探析——以外汇转移条款为例

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1、国际投资协定中的冲突及解决探析——以外汇转移条款为例王东（复旦大学，上海２００４３３）摘要：国际投资协定中外汇转移条款之间存在着较多的冲突，既包括双边投资协定之间的冲突，也包括投资协定与多边条约之间的冲突。本文认为，并不是所有的条约冲突都是真实的条约冲突，只有不能通过条约解释予以避免的冲突才是真实的冲突。解决国际投资协定中外汇转移条款冲突的主要方法是在缔约过程中对核心概念进行明确的界定，并且限制投资争端解决机构的任意解释权。关键词：国际投资协定；外汇转移条款；条约冲突中图分类号：Ｄ９９６．４文献标识码：文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０３－０１０４－

2、１０收稿日期：２０１５－０１－０６作者简介：王东（１９８８—），男，湖北人，复旦大学法学院国际法学专业博士研究生，研究方向为国际投资法、国际金融法。无论是国内法还是国际法，都存在着法律规则冲突的现象，在国际投资法领域，条约冲突表现得则更加明显。究其原因，首先，在过去的２０年，国际投资条约迅速增加，截止２０１４年年底，联合国贸易与发展委员会投资协定数据库登记的投资协定达到３１５３个，其中双边投资协定为２８０８个，［１］如此庞大数量的国际投资协定导致了相互间的交叉与重叠。其次，国际投资协定是由不同的国家在不同的时期和形势下签订，即便是同一国家签订的投资协定也可能

3、与后来的条约义务相冲突，如加入欧盟之前的欧盟成员国所签订的双边投资协定就可能与该成员国根据欧盟的相关条约所承担的义务相互冲突。此外，国际投资协定与多边国际贸易和金融法律机制之间也存在冲突。一、条约冲突的概况（一）条约冲突的概念一般认为，条约冲突存在狭义条约冲突和广义条约冲突之分。狭义的条约冲突最早由英国学者威尔弗雷德·詹克思提出，他认为，严格意义上的条约冲突只有在一缔约方无法同时遵守两个条约规定的义务时才会出现，［２］狭义的条约冲突概念主要盛行于国际公法领域。［３］也有部分学者倾向于广义的条约冲突概念，如特别报告员沃尔多克认为，条约冲突是指对比两个条约，它们

4、的全部或部分条款无法调和。［４］约斯特·鲍威琳认为，如果一个条约构成导致或可能导致对另外一个条约的违反，这两个条约即存在冲突。［５］国际法委员会在其报告中指出，如果两个规则或原则对同一问题的处理方法不同，二者之间即存在冲突。［６］根据广义的条约冲突概念，如果一个条约将某一行为规定为缔约方的权利，而另一条约将该行为规定为缔约方的义务，此种情况也被视为条约的冲突。狭义的条约冲突是指在两个条约规定的义务之间缔约方只能选择其中之一履行，而违背另一条约规定的义务。鲍威林认为狭义的条约冲突概念不可取，因为狭义的条约冲突所包含的情形过于狭窄，将会导致错误地对待某些条约冲突

5、的情形。例如如果某一事项在一个条约中被规定为授权性规范，在另一条约中为命令性规范，狭义的条约冲突不认为上述情形构成条约的冲突，简单地主张缔约方应该遵守义务性规范，强制国家放弃授权性规范中的权利。［７］国际投资协定中外汇转移条款间的冲突主要表现为东道国采取外汇管制的权力和保障外汇自由转移的义务之间的冲突，前者在条约中表现为授权性规范，后者为命令性规范，根据狭义的条约冲突概念，此时认为二者之间不存在冲突，而是通过赋予命令性规范这种天然的优先性来消除二者之间的矛盾，显然是将问题过分简单化了，因为它完全忽视了东道国根据授权性规范所享有的权利，因此，笔者采纳广义上的条

6、约冲突概念。（二）条约冲突的种类⒈真实冲突和表面冲突。根据条约冲突是否可以通过条约解释予以消除，可以将条约冲突分为真实冲突和虚假冲突。在存在表面冲突的两个条约之间，可以通过参考一个条约对另一个条约进行解释的方法消除彼此之间的冲突，［８］这种冲突被称为表面冲突，表面冲突也被称为虚假冲突。事实上，这两个条约之间不存在冲突，两项授权性规则之间的不一致往往是虚假性的冲突。授权性规则的一般作用在于为法律关系的主体创设某种权利，而是否实际行使这种权利完全取决于权利主体自己的意愿。在某些情况下，一国可能无法同时满足两项条约中的授权性规则，但这并不意味着此时就一定会存在真实

7、的条约冲突。在另外一些情况下，条约对不同国家规定的权利也可能存在紧张关系，最为典型的就是各国管辖权之间的冲突，［９］如果条约拟定或条约解释无法消除条约之间的冲突，这种冲突被称为真实冲突。［１０］⒉内在冲突和潜在冲突。内在冲突是指一个条约缔结的本身便违反了另一条约的规定，如某一多边条约明确规定禁止内部缔结双边条约或者某一条约的规定违反了国际强行法。而潜在冲突是指如果履行某一条约赋予的权利或者遵守某一条约规定的义务将违反另一条约的规定，在某些情况下，遵守某一条约必然导致对另外一个条约的违反。［１１］（三）国际习惯法中处理条约冲突的原则⒈特别法优先原则。特别法优先

8、于一般法在国际法中拥有悠久的历史渊源，格劳修斯曾明确