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1、论预约裁定制度的适用范围与效力1、相关定义1.1、股份转让所涉概念解析为探讨跨国股份转让的法律适用问题,首先需要对其所涉标的——”股份”——进行概念性地阐释和解析,从而确立本文研究和讨论的理论基础。在本文开篇,笔者将着眼于股份产生与发展的历史和理论背景,然后考察股份的基本特征,进而界定股份的法律性质。唯有如此,方可从一个具有一定高度和深度的视角出发,根植于现有的法律体系,准确地为跨国股份转让的法律适用找准定位。由于国内外学者对股份的概念、法律特征和性质历来持有不同见解,尤其是大陆法系和英美法系在这一问题的处理上,无论是在理论界还是在立法司法实践中均差异较大,笔者不求以一己之力品评众说,只为在
2、已有学说和成果的基础上,为本文的讨论寻求相对确定的前提性阐释。1.2、()国际惯例的概念律适用的渊源。在中国与世界日益融合的今天,人们使用“与国际接轨,依法办事,按国际惯例办事”措辞频率陡然增加,但对于法律意义上的国际惯例却不甚明确,这就需要我们明确什么是国际惯例。国际惯例作为国际民商事关系法律适用的渊源,是一个内涵与外延都十分宽泛的概念。在国际上无论是理论界还是在实务界对于如何界定国际惯例没有统一的意见。国际惯例的含义国际条约和各国立法都没有给出明确、统一的规定。给国际惯例进行正确定义十分必要,这既有利于在国际交往中正确适用国际惯例,也有利于学者们对国际惯例进行理论研究,还有利于各国对国际
3、惯例进行立法。21.3、涉外担保的概念和我国的立法现状、担保在讨论渉外担保之前,有必要对担保做简单的介绍和评述,因为笔者认为,涉外担保是指具有涉外因素的担保,本质上仍然是担保的一种。对于担保的概念,有学者曾经这样说过:这个概念容易理解,它给债权人一种补充安全、增加受清偿的机会,但下定义并非易事。?担保是指以当事人的一定财产为基础的、能够用以督促债务人履行债务、保障债权实现的方法。②笔者认为,担保制度是在商品经济的发展到一定程度之后而产生,并且随着商品经济的发展而不断的发展,同时不断的在发展中调整和完善自身的一种重要的民事法律制度。我国的担保制度也随着我国社会主义市场经济制度的发展而日臻完善,
4、并逐渐形成了比较健全的体系。而1995年是我国的担保制度发展史上具有重要意义的一年,虽然在此之前我国法律对担保制度已经有相关规定,但是担保制度在我国的法律上得以确立则是在这一年。这一年6月《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)诞生。《担保法》对担保制度的各个方面都做出了明确而具体的规定,这在当时是和我国社会经济发展的水平相一致的。从此,担保在法律上有了明确的定义,这结束了长期以来理论界对于担保制度的概念的争议,统一了担保的概念。第六条规定:本法所称担保,是指担保人和债权人约定,当债务人不履行债务时,担保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。然而十多年过去之后,《担保法》已然不能够有效
5、的应对和解决我国经济和社会发展中出现的新情况、新问题。其后最高人民法院又出台了《担保法解释》,对我国的担保制度做了进一步的补充和完善。而几经周折,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)终于于2007年10月1日起实施。《物权法》的制定丰富了我国担保制度的内容,同时也完善了我国的担保法的体系,对担保法律制度的完善做出了重大的贡献,在我国担保制度的发展史上具有划时代的意义。21.4、西方国家对刑事和解的定义在西方,刑事和解被认为是在经过训练的协调者的主持下,被害人与加害人之间的面对面会谈。这个活动也被称为被害人加害人对话(Victim-OffenderDialogue)、被害人犯罪人会议
6、(Victim-OffenderConferencing)、被害人加害人和解(Victim-OffenderReconciliation)或者恢复性司法对话(RestorativeJusticeDialogue)。在刑事和解活动中,被害人和加害人相互讨论犯罪的发生、犯罪对各自生活造成的影响、自身对犯罪的感受,并形成一致性的方案来修复犯罪带来的损害。[1]1.5、国内学者对刑事和解的定义在国内,关于刑事和解的概念,大体上有三种概括方式:第一,透过西方刑事和解理论与实践,概括刑事和解的概念。例如,学者刘凌梅提出,刑事和解,又称加害人与被害人的和解(Victim-OffenderReconcili
7、ation,简称VOR),是指在犯罪后,经由调停人调解,使加害人与被害人直接相谈、协商,解决纠纷冲突。适用刑事和解的目的是恢复加害人和被害人原来和睦的关系,并使加害人改过自新,复归社会。学者向朝阳、马静华在前文所述概念的基础上补充了一些内容,提出刑事和解(Victim-Offender-Mediation),也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商,它的基本含义是指在犯罪发生
