提倡折衷——法学研究范式检讨.doc

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1、提倡折衷——法学研究范式检讨关键词:范式/刑法学/折衷/二元统一内容提要:我国社会科学（包括法学）领域有广泛影响的“二元对立”研究范式，有其深厚的历史背景，它根植于阶级对抗社会结构。随着社会经济政治发展以及公民与政府亲和度增长，研究范式需要补血，应当关注“折衷”，重视“二元统一”方面。本文以刑法学为例进行考察予以说明。范式（来自英文paradigm，原义为词形变化表）指由一系列概念组成的分析问题的思维框架，大体也可理解为思想方法。“折衷”作为一种思想方法，是指平抑偏执达致适中的方法和过程。古希腊，有关于“公平”、“正义”的思辨理性。古代中国

2、，有关于“伦理情感”的实践理性，与此相关，中国传统的一种思维方法是形象整体思维。这在中医理论与实践中体现得最明显。中医各科的核心理论“经络学说”是典型的形象整体思维的例证。上世纪80年代改革开放以来，我国社会科学包括法学领域在众多学者尤其中青年学者大力推动下快速引进了西方的各种理论知识，同时也引进了研究范式，有广泛影响的一种范式即“二元对立”。这一范式有强烈的逐层展开、层层深入的思辨色彩。诸如权利与义务，自由与秩序，公正与效率，理想与现实，国家与社会，政府与公民，事实与规范，等等，均以二元对立范式展开。这对推动我国法学的发展起了显著作用。形

3、象整体思维这种传统思想方法却被淡出甚至遗忘。“二元对立”范式产生的社会背景有其深厚的历史性。此种范式根植于阶级对抗社会结构：统治与被统治，压迫与被压迫的紧张关系。社会存在决定社会意识，包括思维方法。这种范式必定具有对现实存在的强烈批判性，因而具有相应的真理性，在我国当今也复如此。这种范式的优长是精细性，表现为一系列的追问（追问到最后或许是不可知）。它的一个逻辑特征是非此即彼，排斥折衷，将此范式用来观照当今社会生活实践（我国的和全球的）必定会发现诸多不契合现象。例如对某些制度和措施涉及理想与现实关系的讨论中往往是展望美好的理想以对现实的过分批

4、判为条件，人权口号宗教化。矫枉过正的结论往往与二元对立范式存在形影关系。在漫长的阶级对立社会中，国家与公民的关系基本是统治与被统治的对立关系。法制随社会变迁而变化，法学理论也要随法制演变而变化。随着生产力发展，国民财富的普遍增长，国家的社会保障制度的建立和健全，随着科学技术发展和法治水平提高，政府职能由管治向服务转变，公民生活质量普遍提高，公民与政府的亲和度增长。另一面，随着自然环境恶化，随着严重犯罪增长，为改善生存条件和免遭犯罪侵害，公民个人以及民间组织对此显得软弱无力，因而公民对国家的依赖程度随之增长。在当今世界许多国家尤其经济发达和法

5、治水平较高的国家，政府与公民、国家与社会的关系由过往的对立为主已渐变为统一性上升的格局。这是不以人的主观意志为转移的客观存在。在这种社会背景下，人文社会科学的二元对立研究范式虽然并不过时，但也不可独此一家，需要调整补充，我以为应当关注“折衷”5，重视二元统一的方面。在非此即彼之外，关注亦此亦彼、非此非彼现象。政治运作、法律机制等社会实践中处处可见妥协和折衷。甚至可以认为，折衷是社会生活的本性。下面就刑法和刑法学为例进行考察予以说明。（一）关于罪刑法定原则的功能和价值。通行的观点是它只有一种功能和价值，即限制国家司法权的滥用以收人权保障之功效

6、（偏执一端）。诚然，罪刑法定原则在产生和形成阶段（前现代法治社会）其功能和价值确是限制国家司法权的滥用，这是基于当时的社会背景——国家与公众的关系主要以对立为主。但是罪刑法定原则的定型时期（现代法治国家）其功能和价值则渐变为兼具惩罚犯罪和人权保障双重功能。罪刑法定这一原则现已演变为一种技术，即国家自觉地用来作为惩治犯罪的技术。犹如游戏规则，规则起初是外加于游戏的，久而久之，规则与游戏融为一体，无规则的游戏已不能算作游戏而是胡闹。罪刑法定原则与刑法的关系亦复如是。有人说，没有罪刑法定原则照样可以惩罚犯罪而且效率会更高，据此否定罪刑法定原则的惩

7、罚犯罪的功能。这种说法纯属臆想。在当今时代，刑法与罪刑法定原则已形影不离自觉融为一体而不可分，当今已不存在没有罪刑法定原则的刑法立法，而不是当初历史阶段那样社会进步势力将罪刑法定原则强加给国家。当代可以说，“罪刑法定”原则与其载体“刑法”在功能上相等同。罪刑法定原则的两种相反相成的价值：限制国家刑罚权随意发动的基础上为国家行使刑罚权确立合法性根据。罪刑法定是现代国家追究犯罪的基本方式。（二）关于实体法与程序法的社会价值。刑事实体法和刑事程序法，孤立而论，它们各自都有惩治犯罪和保障人权两种功能。当将它们联系起来在实际运作中，则出现功能互补即折

8、衷局面：实体法侧重惩罚犯罪而程序法侧重保障人权。这一思想方法对刑事司法有重大导向作用。（三）关于犯罪行为形式。通说认为不是作为就是不作为，非此即彼，没有中间形式（第三形式）。其实