担保法适用若干问题探讨

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1、全国法院系统第十七届学术讨论会征文担保法适用若干问题探讨青海省西宁市中级人民法院王有林二○○五年六月二十九日13作者简介：王有林，男，1975年生，1996年毕业于青海师范大学历史系，同年分配至西宁市中级人民法院。参加工作以后，先后取得了中央党校函授学院法律本科和全国高等自学考试法律本科毕业证。先后从事过档案管理、机要文秘、书记员工作，现在执行局工作。在工作之余撰写的多篇论文在全省及全市的论文评选中获奖，其中《公开审判中的审判泄密及防治》一文获得青海省保密理论研讨会论文一等奖，《建设“信用青海”的制度保障体系》一文入选青海省依法治省理论研讨会入选论文。联系电话：0971-630749309

2、71-6301368-672013担保法适用若干问题探讨论文提要：本文就在审判工作中适用《担保法》时遇到的几个问题进行了一些探讨，主要涉及共同担保问题、抵押担保问题以及保证人行使先诉抗辩权等问题。以下正文：一九九五年六月三十日第八届全国人大常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》，为借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权债务的实现提供了法律依据。从《担保法》颁布实施起，担保活动在实践中被广泛运用，但随之也出现了许多新问题，本文就审判中涉及担保法的适用的若干问题进行了一些探讨。共同担保问题共同担保是审判实务中相当常见、又颇为复杂的担保情况。共同担保涉及《担保法》所规定的

3、多种担保方式，当事人的权利义务关系相当复杂，其效力和责任如何认定与划分，实有必要予以探讨。一、关于共同保证的有关问题共同保证是数人对于同一债务为保证，除契约另有约定外，各保证人应连带负保证责任。简而言之，共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证。共同保证的共同特点是：（1）保证人为二人以上；（2）保证的对象为同一债务。审判实践中有下列问题值得探讨：（一）、共同保证的成立问题1、数个保证人所为之保证的情况。共同保证作为保证的一种特殊形式，是相对于单独保证形式而言的，但数个保证人所为的保证均是独立存在的保证，适用保证的一般规则。数个保证人如果对于同一债权（务）在互相知情的情况下同时与债权人签

4、订保证合同，共同保证是毫无疑问的。但是，如果数个保证人在不同时间内、在互不知情的情况下分别就同一债权与债权人签订保证合同，共同保证是13否成立？举例来说，某银行贷款给某人100万元，要求某人提供两公司为其保证，于是某人找了两公司先后与银行签订贷款保证合同。起诉后，两公司均以互不知情为由，提出抗辩。国外大多数国家认为此种情形也构成共同保证，如德国民法典规定，数人保证同一债务者，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负其责任；日本民法典第456条在“共同保证人的分别利益”条目下归档，由数个保证人时，其保证人虽以个别行为负担债务，亦适用第427条的规定。笔者认为，数人为同一债权保证，目的在于增强担

5、保的效力，减轻债权人的风险。相对债权人而言，每个保证人向债权人承诺的保证义务均是确定不变的，不以其他保证是否成立为前提。2、保证的对象是同一债权（务）的情况。同一债权债务是指因同一交易行为而产生的债权债务，包括主债务和从债务。数个保证的对象不是同一债权的全部，而是其中的部分情形，是否为共同保证？我国担保法将保证人有无约定承担保证份额的两种情形，均概括为共同保证。从共同保证的整体性而言，债权人之目的无非是保证被保证债务的全部履行，保证人有无约定承担保证责任的份额，仅影响到保证人责任的轻重程度，对债权人的利益没有根本性的影响，故两种情形均符合共同保证的立法宗旨。我国担保法以保护债权人的利益出发

6、，作出的这一规定是恰当的。（二）、共同保证人的权利的问题共同保证作为一种特殊形态的保证，具有单独保证的共性，故应适用单独保证的通则，单独的保证人应享有的权利，共同保证人同样享有。也就是说，无论按份共同保证还是连带共同保证，在每一保证人与债权人的关系上，均与单独保证无异：一般保证人享有先诉抗辩权，连带保证人无先诉抗辩权。在每一保证人与主债务人的关系上，亦与单独保证人一样享有求偿权。同时，共同保证人由于比单独保证的法律关系多了一层共同保证13人之间的关系，又使共同保证人在特定情况下享有双重求偿权。当共同保证人一人就其约定承担保证份额部分代为清偿时，该保证人既享有对主债务人的求偿权，亦享有对其他

7、保证人就其超过部分的求偿权。我国《担保法》第12条也规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应与承担的份额”。而且，此双重求偿权保证人得选择其一而行使，即使行使其中一项求偿权未获清偿时，保证人仍可再行使另一项求偿权。应当注意得是，如前文所述，连带共同保证并不排除共同保证人之间约定承担得保证份额，假如没有约定，法律也将推定各连带保证人内部平均分担保证义务。换言之，不论保证人