鉴定人出庭作证制度立法解读与完善进路

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1、鉴定人出庭作证制度立法解读与完善进路-法律鉴定人出庭作证制度立法解读与完善进路李祖军，吕辉（西南政法大学，重庆401120）摘要：鉴定人出庭率极低一直是困扰鉴定意见审查的障碍，2012年新民事诉讼法强化了其出庭义务，具有重要意义。但仍然存在诸多遗憾，如程序启动不合理、鉴定人权利保障不充分，出庭内容不明确，配套机制不健全，救济机制缺乏等。其完善必须尊重当事人程序选择权，赋予鉴定人报酬请求权和安全保障权。同时，通过制定详细的鉴定人出庭庭审细则和鉴定意见采信标准，明确出庭程序内容，完善专家辅助人制度、双向视听传输技术作证制度等配套机制。最后，在鉴定人不出庭导致鉴定意见不被采信

2、时，应准许当事人申请重新鉴定。关键词：新民事诉讼法；鉴定人；出庭作证；司法鉴定中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1002-3933(2014)01-0043-05随着近几年鉴定领域和诉讼法领域专家学者的呼吁，鉴定人出庭作证的重要性逐渐被普遍认知。为了解决民事诉讼司法实践中鉴定人出庭作证率极低的现象，2012年8月31日通过的新民事诉讼法进一步强化了鉴定人的出庭作证义务。该法第78条在规定当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的情况下，经人民法院通知必须应当出庭的同时，还特别规定了鉴定人拒不出庭作证的法律后果，包括程序性制裁后果和实体性制裁后果

3、。程序性制裁后果主要是限制鉴定意见的证据能力，即在鉴定人拒不出庭作证的情况下，鉴定意见不得作为定案根据；就民事实体制裁性后果而言，主要是赋予了支付鉴定费用的当事人相应的鉴定费用返还请求权。这些规定无疑是鉴定人出庭作证制度立法改革的巨大进步，对在司法实践中有效解决鉴定人不出庭作证导致的鉴定意见权威性不足、多头鉴定、重复鉴定等弊端具有重大帮助，但尚有诸多瑕疵，尚须继续完善。一、回顾与透视：新民事诉讼法强化鉴定人出庭作证的背景无论根据普通法还是制定法，专家（鉴定人）均必须在法庭上向法庭陈述自己的意见形成的基础。但在我国，鉴定人出庭作证率极低已成为多年来困扰司法实践的痼疾，存在

4、诸多弊端，强化鉴定人出庭作证的必要性已十分突出。主要体现在如下几个方面：其一，“鉴定人是司法鉴定的实施者，也是出具鉴定意见的主体，是最直接、最全面了解这些信息的人”，鉴定人不出庭作证必然导致对鉴定意见的质证和审查流于形式，无法及时、有效发现鉴定意见中存在的问题，甚至导致错误鉴定被采信；其二，鉴定人不出庭作证致使当事人对鉴定意见相关内容的疑惑无法消解，使鉴定意见的权威性大为降低，加之鉴定行业内部管理的混乱，极大地增强了当事人的不信任，甚至危及司法公信力，在司法实践中要求鉴定人出庭作证已经形成强烈的诉求；其三，在鉴定人不出庭作证的情况下，极小的瑕疵便可能导致当事人申请重新鉴

5、定或被法院认为需要重新鉴定，且鉴定周期通常较长，费用较为昂贵，不仅浪费了司法资源，增加了当事人诉累，也降低了诉讼效率，极大阻碍了“接近正义”的实现。其四，受罗马法“鉴定人是关于事实的法官”理念影响，我国赋予了鉴定意见较高的证明力，但随着举证模式的当事人主义化，鉴定行业的商业化倾向逐渐严重，鉴定人的中立地位及其作为法官辅助人功能性质逐渐被动摇，加之，“科学方法的掌握、科学原理的运用、科学仪器设备的操作和使用等，无不由人来完成，故人的主观性或多或少地影响着鉴定的结果”。因此，鉴定意见的可采性也开始因此受到较大质疑，必须通过鉴定人出庭阐述、接受询问和质证强化对鉴定意见的审查，

6、而鉴定人拒绝出庭作证则成为对鉴定意见有效审查的重大障碍，并且这一问题的严重性日益突显。为解决这一弊端，近年来，我国相关立法进行了逐步完善。1991年民事诉讼法虽然规定了鉴定制度，但没有要求鉴定人必须出庭接受询问。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定了鉴定人应当出庭接受当事人的质询，是此次立法的重大进步，但因其同时规定了例外条款即确因特殊原因无法出庭的也可不出庭（书面答复），为司法实践中鉴定人拒绝或逃避出庭作证提供了正当借口，留下了重大遗憾。2005年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定“在诉

7、讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这一规定虽然排除了鉴定人可以不出庭的例外情形，但因没有相应的惩罚性后果，在司法实践中效果极不理想。2012年新民事诉讼法在总结前述立法缺陷的基础上，极大完善了这一制度，突出表现在新民事诉讼法第78条，既明确了鉴定人应当出庭作证的情形，又规定了拒不出庭作证的法律后果，包括程序性制裁后果和实体性惩罚结果，与《关于司法鉴定管理问题的决定》相结合形成了较为完善的民事诉讼鉴定人出庭作证制度体系。二、解读与探析：新民事诉讼法强化鉴定人出庭作证的内涵2012年新民事诉讼法对鉴定人