刑法的辅助原则与谦抑原则的概念方法

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1、刑法的辅助原则与谦抑原则的概念　　关键词:辅助原则;谦抑原则;先法性意义;宪法性根据;起刑点　　内容提要:刑法的辅助原则来自德国的理论，最早提出谦抑原则的是日本刑法理论。在二次大战之后，谦抑原则是朝着辅助原则的方向发展的。把这两个概念放在一起，以辅助原则为主进行研究，探讨辅助原则与谦抑原则的先法性意义、宪法性根据、刑法性运用，总结辅助原则与谦抑原则的人性、动态和政策方面的特征，指出在我国刑法理论的框架中，“降低起刑点”是在现代法治意义上讨论和运用辅助原则以及谦抑原则的前提。　　刑法的辅助原则，也称为辅助性原则，来自德文Subsidiarit¾tsprinzip这个词。在刑法中最早

2、提出谦抑原则这个说法的，是日本刑法理论。在当代日本刑法理论中，日本学者经常在补充性后面加注这个德文词，或者直接把德文Subsidiarit¾t这个词翻译成谦抑{1}。现代日本刑法理论有影响的学者，例如平野龙一已经认为，“刑法的谦抑性就是刑法的补充性”{1}。因此，在笔者翻译《德国刑法学总论》(第一卷)时，曾经根据日本学者的说明指出：“Subsidiarit¾tsprinzip这个词也可以被翻译成‘谦抑原则’。”{2}虽然谦抑原则在日本刑法理论的语境下存在着一些与德国的辅助原则不同的含义，但是，从日本谦抑原则在内容上的发展看，尤其是在第二次世界大战之后的发展中，人们也可以清楚地看到

3、谦抑原则朝着辅助原则发展的方向。因此，把这两个概念放在一起讨论与研究，并且以辅助原则为主进行探讨，对于问题的说明是恰当的[1]。38　　在当前中国刑法理论的发展中，刑法的辅助原则和谦抑原则引起了很多的兴趣和使用。但是，实事求是地说，我国刑法理论对这个概念的研究还有待深入。本文讨论的概念，不仅对于支持笔者提出的“降低起刑点才是改革我国刑事法律制度以及法律制度的正确方向”的主张是有意义的{3}，而且对于中国刑法理论的基础性建设，相信也会发挥应有的作用。　　一、辅助原则与谦抑原则的先法性意义　　先法意义是指法律意义之前的意义。法学和法律中的许多概念，在形成自己特定的法律意义之前，在社会

4、和人的生活中可能早就存在了。有些学者甚至就是直接在先法意义上使用法律概念的，例如，我国刑法学家甘雨沛曾经指出：“谦抑就是意味着缩减或压缩”{4}。在把这种概念发展成法律概念的过程中，分析和了解一个概念在其先法意义上的含义，对于这个概念在法律意义上的发展，会有特殊的帮助价值。　　从历史发展看，辅助原则最早并不是在刑法理论中提出来的，而是作为社会秩序的一项管辖规则产生的。这个原则的思想和实践，甚至可以追溯到公元前的政治思想和社会实践之中去。古代罗马法中“执政官(也称法官)不问琐事”(Minimanoncuratpraetor)的法谚，中国古代法家大学者韩非子的“圣人不亲细民，明主不躬

5、小事”(《韩非子·外储说右下》)和儒家大学者孔子的“君君、臣臣、父父、子子”(《论语·颜渊十一》)的思想，以及中国古代实行的“分封制”和“郡县制”的实践，都可以说在从各自的历史背景上体现了这个原则。　　在现代政治意义上，辅助原则的思想首先在国家哲学和社会哲学中得到发展，形成了“自下而上地建立社会”的核心思想{5}38。亚伯拉罕·林肯就曾经说过：“政府应当关心人民需要什么，应当关心什么是人民完全不能自己做的，或者，人民虽然能够做，但不能像政府做得那样好。对于人民能够像政府做得那样好的所有事情，政府就不应当再插手了。”{6}辅助原则在现代政治和宪法中形成了一个重要的基本原理，这就是：

6、“只有在较小的单位不能发挥其社会功能时，才应当考虑发挥较大社会单位的社会功能。”{7}这个原理成为联邦主义的思想基础。在现代国家和国际政治中，辅助原则在宪法中处理中央与地方的关系，甚至在地区性国际法中处理例如欧盟与其成员国的关系，已经得到了广泛的应用。　　然而，“辅助原则”这个名称及其特殊的表述，根据德国法学家阿图尔·考夫曼(ArthurKaufmann)的说法，最早是在天主教的社会理论中出现的{5}。人们一般认为，是教宗比约十一世(PiusXI)在1931年《四十年(QuadragesimoAnno)》通谕中最早使用这个名称和这个表述的。教宗比约十一世在《四十年》中这样指出：“

7、个人以自己的力量和通过自己的活动能做的事，不应当将其拆散后交由社会组织去做。同样，把低级或者下级组织能够完成和办理的事交给高级或者上级组织去做，也是一种不正义(Ungerechtigkeit)或者一种对正当制度(DierechteOrdnung)的破坏。因为每种社会工作从属性和定义上说都是辅助性的，因此，这些工作应当帮助社会整体的每个成员，而绝不能消耗或毁灭他们。”{5}根据这个说法，那些主张辅助原则是世俗社会中具有代表性的天主教社会原则的人经常激动地宣告“，应当确定并保障世俗社