法史论文从容隐制度看中西方法律的暗合与差异

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1、研究生学科论文题目从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异学院法学院专业法律硕士年级2015级学生姓名周贤学号2015123031指导教师董小红二○一五年十二月从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异周贤摘要：亲亲相隐在我国有深厚的社会基础与历史渊源，并作为我国古代一项重要的法律制度，一直持续至清末民初。这一制度并非中国古代所特有的，西方社会同样有体现“亲亲相隐”法律思想的规定。不同文化背景下孕育的中西方法律文化关于“亲亲相隐”制度有诸多的相似和差异之处。本文将以考察中西方法律关于“亲亲相隐”制度的渊源和流变为立足点，通过对中西方“亲亲相隐”制度的比较，研究中西方法律在这一制度上的

2、暗合与差异。关键词：亲亲相隐容隐暗合差异“亲亲相隐”之争是新世纪以来中国学界，包括法学界、哲学界以及历史学界影响很大的一场争论。2001年，范忠信先生在《中西法文化的暗合与差异》一书中分析了中国古代的许多人伦制度与西方人道法律制度的相似性，其中就用一定的篇幅阐述中国古代的亲亲相隐制度，认为中国古代的亲亲相隐制度与西方近现代的亲人作证义务的免除等相关法律制度有“暗合之处”，闪烁着人性的亮点。随后刘清平、郭齐勇等学者对其思想观点进行了反驳，掀起讨论“亲亲相隐”制度的热潮。鉴于此，笔者认为了解“亲亲相隐”制度的发展变迁，对比分析中西方有关这一制度的法律规定具有重要意义。一、中国“亲亲

3、相隐”制度的渊源和流变中国古代“亲亲相隐”制度又叫亲属容隐、亲亲得相首匿，在中国古代亲亲相隐是一种独特的法律制度，它与大义灭亲相反，指的是亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发、不作证。亲亲相隐制就是确保这样的隐瞒做法能够免受法律制裁的一种制度。亲亲相隐首先是一种权利，在特定的历史阶段还表现为义务，即不告发无罪，反之告发了亲属自己却要被论罪。在中国古代的典籍《国语·周语》中有记载，卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”《国语·周语》周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之义。春秋时期，儒家学派的代表人物孔子将“君臣皆

4、狱，父子将狱，是无上下也”的思想发展为“父子相隐”学说。认为父为子隐、子为父隐是“直”的表现。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子日：“吾党之直躬异于是,父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”，叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直的表现；孔子认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。高少先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第27页在实行“法治”的秦朝，鼓励官民积极告发犯罪，《韩非子·奸劫就臣》中记载：“商君说秦孝公以变法易俗而明公道，赏告奸。”《史记·商君列传》中记载：“不告奸者腰斩。”因而瞿同祖先生认为：“在秦朝，‘亲亲之恩

5、绝亦，严而少恩’。”瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第372页周王朝600余年的“礼治”与秦朝统一中原后16年的“法治”形成了鲜明的对比,在汉儒看来，失去了道德精神支撑的法律，无疑是没有灵魂与力量的法律。柴荣：《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》，载《江华论坛》2009年第9期就“亲亲相隐”制度而言，董仲舒以《春秋》之义、父子之隐为理由，认为养父母包庇犯罪的养子而不当坐。宣帝本始四年，专门下诏说：“父子之亲，夫妇自道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆忽论；其父母匿子

6、，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”刘宇平：《中外容隐制度的演变及启示》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期汉朝确立的“亲亲得相首匿”制度实则与法律的儒家化紧密相关，在汉朝以后，法律的儒家化逐渐深人，并确立了儒家学说对法律的支配地位，与此趋势相适应，“亲亲相隐”制度在以后历代王朝均有所发展，在唐宋元明清的法典中规定得更加具体和全面。在宋文帝时代，“亲亲相隐”不仅在于不得告发犯罪,更在于官吏不得让其作证。侍中蔡廊建议：“鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞠之诉，使民以明伏罪,不须责家人下辞。”刘宇平：《中外容

7、隐制度的演变及启示》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期唐朝，“亲亲相隐”制度已经有十分完备的法律规定。《唐律疏议·名律例》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪为相隐。部曲、奴婶为主隐,皆忽论。即漏露其事，摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，凡人减三等。”《唐律疏议·斗讼》此外，《唐律疏议》二九《断狱》上“八议请减老小”中规定：“凡是法律规定属于容隐范围内的亲属，官吏皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，违者官吏有罪，仗八十。”又如，《