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1、行政法学研究2003年第1期※专论※现代行政视野中的事实行为———行政环境、蕴含与诉讼12胡建淼,王银江(11浙江大学,浙江杭州310028,男,浙江大学副校长,教授,博导;21浙江大学,浙江杭州310028,男,硕士研究生)摘要:法治国形态伴随社会嬗变而出现的更迭,改变了行政法治的外部环境与内部机制,行政事实行为要素籍此凸显。事实行为是不具有法律效果但具有法律意义的公法行为,处于法无明文但又不失概括规范之际,是一种特殊的自由裁量行为。它与行政法律行为相对,两者在构成要件、法律效果及救济途径方面有本质区别,另一方面又是构成
2、制度化的行政行为的两个基本元素,起主导作用的行为要素也就决定了该行政行为的整体性质。关键词:行政事实行为;法律意义;制度化的行政行为;行政行为要素中图分类号:DF3文献标识码:A文章编号:1005-0078(2003)01-029-10在近代法治社会初期,法律对政府的作用实行严格的规则限制,法律行为是行政活动的主要方式,(行政)事实行为在严格的规则主义下缺乏发展的空间,法学界亦将其限定为法定的侵权行为,迄今,仍多认为行政事实行为没有单列为行政行为一种之必要,①甚而主张其作为一个不确定的概念应予废弃。②综合对行政事实行为基本
3、问题的现有论述来看,学界在其性质、概念及定位层面上的认识分歧还相当突出,在外延阐述上也各执一辞;就权利救济层面而论,行政事实行为的法律评判,违法要件及其救济制度等方面同样莫衷一是。上述分歧概源于对根本前提,即对于行政事实行为性质的模糊认识,没有认识到现实社会的变迁已经极大地改变了行政行为理论的制度基础。在现代行政环境下,行政事实行为的蕴含与定位随着其在制度化行政行为中地位的凸显而出现了重新界定的必要,③即从行政行为构成要素角度重新审视之,以回应挑战。本文即拟通过对行政事实行为性质的论述,阐述现实社会变迁对传统行为理论的挑战
4、,并在界分事实行为与相关概念的前提下,对其进行初步的模拟化研究,探讨各类违法行政事实行为的司法救济问题。①杨勇萍《:行政事实行为比较研究》《,法学评论》2002年第2期。②方世荣《:具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第146页。③由此现代行政环境所衍生的行政行为理论问题,本文称之为行政事实行为的现代性问题,其本质仍不失为一个对行政自由裁量权的控制问题。政府自由裁量权在我国得到了不断的扩充,我国也因此仍然是一个行政国法治形态,对其进行控制的重要性也与日俱增,并不断融入基于行政实践的时代内容。29行政法学研究2003
5、年第1期一、法治国形态嬗变与事实行为的地位变迁作为控权法的行政法(亦即所谓现代行政法)的发展为近代社会对权力的控制提供了制度可能,作为具体化宪法的行政法的发展是法治国家的产物,其进程必然受法治建设进程的影响。而法治的开展从本质上是一种各国家权力间的互动调整与制度设置,其中,司法权在国家权力格局中的地位变迁可以看作是法治纵深的标尺。既然行政法以及行政诉讼被认为是司法对行政的一种审查,①因此以司法权在权力结构中的地位变迁(由于权力结构是一种互动关系,在权力制衡格局中,以一权为视点进行分析足以说明整个权力格局的变化),我们可以把
6、近代以来的法治国形态大致分为三种,立法国家、行政国家与司法国家;②行政法的发展过程由此也可以纵向地分为近代行政法、现代行政法与当代行政法。在进入近代社会初期,各国初从专制的政治强权③下解放,人民对权力的专擅抱有深深的戒心,无论是英美法系的消极自由主义还是欧陆国家的理性规则主义都表明了对于政府的不信任,议会至上主义很自然地在政治上成为了新兴资本主义国家首选的也是最佳的政权组织原则,由众多民选代表组成的议会在国家政治机构中享有崇高的地位,行政则被限制在一个狭窄的范围之内,即充当资本主义的看门人,发挥警察社会秩序的作用,即所谓警
7、察国家(PoliceState),④是一种议会权优位的法治形态。在这一背景下萌芽的行政法服膺于控权的理念,关注点在于判断行政是否在议会制定法框架内活动———这种活动显然属于今天意义上的严格的行政法律行为———任何超越法律授权的行为都是违法的。严格的规则主义使得行政机关殊少存在“自由”行政的法律空间,法律的不明确被认为是立法上的失败,基于法律的概括授权所作行政事实行为是被严格限制的。从法治的角度而言,根据模糊的立法意图进行事实行为方式的行政在任何时候都是不应鼓励的。①严格来讲,司法审查应当包括违宪审查与行政诉讼两大部分,但现
8、实中由于我国不存在违宪审查制度,学界在很大程度上把行政诉讼制度称为司法审查制度(如罗豪才主编的论述行政诉讼制度的著作就直接冠名为《中国司法审查制度》),这似乎也是英美法系国家的认识,参见Black’sLawDictionary,P188、P1726.②对于司法国家的说法存在争议,理论与现实中也一直存在着
