行政事实行为诉讼研究

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1、行政事实行为诉讼研究刘行（中国政法大学行政法学专业博士生）文章来源：《诉讼法学研究》第12卷内容提要：随着我国服务政府的发展，行政事实行为在行政过程中扮演着越来越重要的角色。将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围是现代行政法治发展的必然要求，也是为行政相对人提供充分救济的需要。本文在对行政事实行为内涵、救济现状及问题等进行探讨的基础上，对完善现行行政诉讼法提出了立法建议。关键词：行政事实行为行政诉讼受案范围行政事实行为诉讼是近年来行政法学研究的新问题。如何对行政事实行为进行有效规制，赋予行政相对人必要的法律救济权利，并使权力与权利达到平衡与和谐，已经成为一个不可回避的问题。本文从行政事实行为在中

2、外行政法上的界定出发，对构建我国的行政事实行为诉讼制度进行了分析探讨。一、行政事实行为内涵的界定从来源上来说，事实行为本属于民法学中的概念，其内涵在民法学理论上是清晰的，指“行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。”[1]但当其自从20世纪初被正式援引到行政法学中始，世界各国理论和实务界对其内涵的界定就一直存有分歧，这在某种程度上也阻碍了行政事实行为理论的研究及相关制度的建构和完善。（一）域外对行政事实行为的界定由于历史、传统、文化背景的差异，域外两大法系对行政事实行为的界定呈现截然不同的景象。1．大陆法系国家和地区在行政事实行为理论发源地德国

3、，著名行政法学家耶律?纳克在20世纪初将行政事实行为纳入行政法范畴时，并没有对其进行明确的界定，而只是从形式上对他认为应当纳入事实行为的一些“单纯高权行政”现象进行了描述，比如与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针，提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。[2]尽管后来的德国行政法学者对这一概念进行了持续不断的研究，但截至目前，关于何为行政事实行为仍没有一个统一的概念。当代德国主流行政法学者对行政事实行为的理解分歧依然很大。比如，毛雷尔认为，行政事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是

4、法律后果为目的的所有行政措施。[3]G?平纳特认为，事实行为依其所依的相关联系而属于公法或私法关系，作为事实行为本身，它（因缺乏“规范”性质）不是行政行为，但却可以用于通知行政行为（通过警察指挥交通）或以实现行政活动的执行活动为其目标。[4]在法国，理论界以意思表示是否产生直接的法律效果为标准，将行政机关的行为分为行政法律行为和行政事实行为。其中，不直接产生法律效果的事实行为有：行政机关作出决定前的材料准备行为以及作出决定后的实际执行行为，气象部门的天气预报行为等等。在日本，理论界对行政事实行为的理解可谓众说纷纭。盐野宏认为：“11根据民事法律行为理论，依行为效果意思，可以把行政行为分为法律

5、行为和事实行为。”[5]井室力在其《日本现代行政法》一书中认为，行政调查行为属于“事实上的行政活动”，而非行政法律行为。另外，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争诉法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。”[6]在我国台湾地区，学者在论及行政事实行为的内涵时，更是仁者见仁，智者见智。其中较为典型的有如下几种观点：陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。”[7]吴庚认为，“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示

6、的行为不同。”[8]林纪东认为，“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”[9]通过上述简要介绍，我们不难发现，大陆法系一些国家和地区界定行政事实行为的最大特点，在于其内涵极具开放性和不确定性。2．英美法系国家和地区在美国、英国、澳大利亚等普通法系国家的行政法中没有“行政事实行为”的概念，对于涉及政府行政公权力的行为，统称为行政行为。但这并不意味着在英美法系国家行政法中不存在类似于大陆法系行政法中“行政事实行为”这一概念所指向的行为。因为，“行政机关基于职能的需要当然会实施各种各样的行为，其中也包括发布资讯、

7、提供服务等事实行为。”[10]与大陆法系国家和地区所不同的是，相对于大陆法系国家和地区习惯于从概念开始的逻辑研究，英美法系国家更注重从实用主义的立场关注对个体权利的救济和保护，而不是过分关注对行政法相关概念学理范畴的理性化建构。因而，在英美法系行政法中，对行政事实行为的认知和相关制度安排都是围绕公民个体权利保护以及法院如何进行司法审查这两个较为功利的角度来进行的。由此可见，在对于行政事实行为内涵的界定上，英美