拉德布鲁赫：法律的[1]..

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1、[德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：法律的不法与超法律的法（1946年）舒国滢译一　　纳粹主义（民族社会主义）只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即：“命令就是命令”；“法律就是法律”。“命令就是命令”这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（《军事刑法》第47条）。而据悉，“法律就是法律”这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一样，本

2、身就是一个矛盾。现在可以看到，（司法）实践一再地把这两方面的问题提到面前。在《南德意志法律家报》（SJZ，第36页）公布了威斯巴登州的初级法院的一项判决，并配发论证，照此说法，“那些由国家宣告犹太人的财产终止的法律，与自然法是矛盾的，现在它们的宣告无效”。　　二　　在刑法领域，同样的问题在苏俄占领区被特别地提出来交由论证和决定。　　1．设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭进行的一项主审过程中，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）被判处终身监禁，因为此前根据他的告发而导致判决

3、并处死商人戈逖希（Goettig）。普特法尔肯在一个厕所的墙上发现有戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”判决的作出不单单是因为这个留言，而且也是因为戈逖希听信了外国广播的宣传。图林根总检察官库什尼茨基博士（Dr.Kuschnitzki）（对普特法尔肯）的指控是通过报纸详细复述的（《图林根人民报》，左恩纳贝格，1946年5月10日版）。总检察官首先论证的问题是：（普特法尔肯的）行为是违法的吗？“初级司法官辩解说，他告发戈逖希是出于对民族社会主义的信仰，这在法律上是不受追究的。但人没有

4、任何法律义务去告密，也包括出于政治信仰。即使在希特勒统治时期，这一法律义务也是不存在的。关键的问题是：他所做的是否属执法行为。这里的前提是：司法人员是有权作出法律判决的。符合法律、追求正义和法律的安定性是对司法人员的要求。所有这三项前提条件在希特勒时期的政治性刑事司法过程中都是缺乏的。”“在这些年里谁要是告发另一个人，他必定考虑得很清楚——而且实际上也是这样来做的：他扭送被告人（到法庭）不具有合法性的庭审程序，不是根据法律上的界限，不是为了查明（事实）真相，寻求公正的判决，而是任意专断的。”　　“在这

5、方面，我尽可能广泛地征集法律专家的咨询意见，耶拿大学法学院院长朗格教授（ProfessorDr.Lange）对这一问题作出了答复。在第三帝国中，各种法律关系是人们所熟知的，人们清楚地知道：有人在第三期战役年代因为一张写有‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’的纸条而被追究责任的，而且这个人很可能难逃性命。正如司法人员会歪曲法律一样，一个象普特法尔肯这样的人的确不可能坐视不理，但他能够明白这一点：这样的事情，司法人员怎能忍心做得出来。”　　“根据《刑法典》第139条，告密的法律义务也是不存在的。尽管在这一

6、条规定中对那些确实了解谋反的意图的知情者施与刑罚的威胁，但它对是否应及时向官府告发，则语焉不详；尽管可以肯定：戈逖希由于准备谋反而可能被卡塞尔的州最高法院判处死刑，但在法律意义上，准备谋反还根本没有明示。戈逖希大胆表达的这句话‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’，充其量不过是空白事实（dieblankeWahrheit）。谁散布和传播这句话，既不会对帝国，也不会对其安全构成威胁。他所想做的仅仅是为清除祸国殃民者作出贡献，试图拯救国家，故与谋反完全相反。任何通过形式法学的思考，使这一清楚的事实变得模糊不

7、清，都是应当否定的。此外，所谓的元首和帝国总理是否在任何时候都被看作是合法的国家首脑，他是否由此而受到谋反罪条款规定的保护，可能都还是很有疑问的。因此，初级司法官在其告发过程中对其行为的法律小前提（Subsumierung）是根本没有思虑的，而可能只是根据自己的主观想象的标准来做出行为的。他从来也说不清楚：他之所以告发戈逖希，是因为他看到了戈逖希具有谋反的意图，并认为自己负有告发的责任。”　　总检察官接下来转向另一个问题：该行为是有罪的吗？　　“普特法尔肯彻底地承认，他有意要把戈逖希送上断头台。一系列

8、证据也证明了这一点。这是符合《刑法典》第211条关于谋杀罪的故意的涵义的。第三帝国法院判决处死戈逖希，并不阻却普特法尔肯的罪行。他是一个间接的犯罪人。而且必须承认，帝国法院在判决中引申出来的间接犯罪人概念，一般而言所考虑的是另外一些（犯罪）事实构成，其关键在于：间接犯罪人利用了意想不到的或不可预料的工具。面对这种情况，即一个德国法院可能成为犯罪人利用的一个工具，这是任何人事先都没有想到的。不过我们现在面临的就是这样的事实构成。而且普特法尔肯一案不会是一个