亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释(三)》第2条.doc

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1、亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释(三)》第2条关键词:亲子关系诉讼亲子鉴定协力义务《婚姻法解释(三)》第2条内容提要:亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务，其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有诉讼经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务，在实体上应当本着保护子女最佳利益的原则进行利益衡量，在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定，但不当拒绝的，可对其进行直接强制或间接强制。我国《婚姻法解释(三)》第2条意义积极，

2、但也存在一些不足:适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。亲子关系诉讼是一种常见的民事身份关系案件，此类诉讼在社会急剧转型，传统家庭伦理、婚恋道德不断受到冲击从而发生重大变化乃至被局部颠覆的当今我国尤为突出。亲子关系诉讼的关键是亲子关系的证明，现代生物医学技术的发展，使得人们可以利用亲子鉴定(注：亲子鉴定也称为“血缘检查”或“血缘鉴定”，主要根据遗传特征、产科学数据(妊娠期限)以及性行为能力和生育能力进行，其中较为常见的是根据遗传特征进行的血型检查和D

3、NA鉴定。目前我国民事诉讼中的亲子鉴定主要是指DNA鉴定，故从现实意义出发，本文的论域主要限于DNA鉴定，但根据实际需要也旁涉其他。)有效地解决这一难题。亲子鉴定是应用医学、生物学和遗传学的理论和技术，以判断有争议的亲子关系是否存在的一种法庭科学技术，[1]318现在常见的DNA鉴定的STR分析技术的重复概率只有366亿分之一。[2]386因此，亲子鉴定可谓解明亲子关系的最佳利器，迄今已经有120多个国家和地区采用该技术作为判案的依据。但亲子鉴定的顺利进行需要被检人的积极配合，而被检人之所以应当配合鉴定，是由于其负有鉴定协力义务

4、。但观诸我国现行法律法规和司法解释，对亲子鉴定协力义务却着墨甚少，直接涉及者只有近来生效的《婚姻法解释(三)》第2条，然而该条不仅粗疏且亦有失合理，难敷司法实践之需;而在学理研究上，迄今我国关于亲子鉴定协力义务的探讨也颇为少见。基于此，笔者不惴浅薄，拟就此做一初探，在此基础上对《婚姻法解释(三)》第2条予以评析。一、亲子鉴定协力义务的涵义、性质、内容及范围13采行辩论主义时自不待言，就是在职权探知主义下的民事诉讼，当事人欲使其事实主张得到法院认可，应当积极地向法院举证。当作为证据调查对象的证据方法为当事人本人所持有或支配时，该当

5、事人的举证不会遭遇障碍，但在证据方法为对方当事人或案外的第三人所持有或支配时，就必须取得对方当事人或第三人的协助。在诉讼法理论上，对方当事人及案外第三人协助法院调查证据的义务称为证据调查协力义务，简称证据协力义务。亲子鉴定协力义务就是在亲子关系诉讼中，当事人及案外第三人对亲子鉴定予以配合、协助的义务。在大陆法系，传统上，法庭调查及事实认定主要是法官的权责，这来源于大陆法的“适用法律”的审判模式:如果案件事实得不到解明，要件事实就不能被该当，实体法就无法得到适用，法官即难逃失职之责。由此，亲子鉴定协力义务的对象主体是代表国家行使裁

6、判权的法院，其目的在于协助法院查明事实真相，因而在性质上属于诉讼法上的公法义务，被检人如不履行协力义务将受到公法上的制裁。虽然被检人的协力义务客观上有利于举证人私权的保护，但这仅是法院基于证据调查结果作出妥适的裁判而衍生的附随效果，不能据此认为被检人的证据协力义务属于其对举证人的私法性义务（注：但在当事人诉讼权利不断增强的今天，“法律适用”审判模式中的事实性命题实际上已经以当事人的行为义务为中心构成，这与这种审判模式中的规范性命题的展开呈现出一种二律背反的关系(参见[日]棚濑孝雄:《审判的模式与司法的正当性》，载[日]棚濑孝雄:

7、《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第262页)，从而有必要进一步调整法官与当事人的诉讼权责。因此，完全排除民事诉讼的私法属性并不符合实际，这大概就是大陆法系对于将民事诉讼法划归公法一直心存疑虑的原因之一。）。英美法系实行对抗制，诉讼由双方当事人对抗性地进行，但由于亲子鉴定涉及到当事人的身体权和隐私权，故而包括它在内的身体和精神检查是目前唯一由法院完全控制的证据方法，一方当事人申请对另一方当事人或案外第三人进行亲子鉴定时，必须取得法官的命令，故而被检人所负协力义务的对象主体亦为法官。当事人有权

8、申请法官命令受检人予以协助，这来源于英美法当事人所享有的以国家的强制力迫使有利于自己的证人出庭作证的权利。关于亲子鉴定中被检人所负担的是何种证据协力义务，学界存有不同的观点。有人认为，就被检人已将其血液、毛发或体液等提供给鉴定人，由其依医学或者其他科学方法、知识