司法调解的契约化.doc

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1、司法调解的契约化替代诉讼纠纷解决方式（ADR）运动所带来的“非讼化”趋向正逐渐改变着诉讼的原有结构；“诉讼契约化”成为这一改变的集中体现。国内已有学者对这种新的改变做了相关阐述。[1]民事诉讼的契约化是“当事人意思自治在民事诉讼领域的体现”；[2]它意味着“从当事人自治、意识自由、当事人的自主性角度系统地按照契约化的思路对民事诉讼体制进行修正，使其满足社会转型的需要”。[3]其中，诉讼和解或诉讼调解，[4]即在诉讼进行中，当事人就解决该诉讼实体争议达成的合意，自然也是诉讼契约化的一个重要组成部分。“诉讼契约化”在西方国家的出现实际上是对于民事诉讼原始契约本质的回归。2

2、0世纪在法国诉讼法学家之间展开的关于诉讼契约本质的争论中，赞同者强调民事诉讼和合同之间的相似性，比如，诉讼的封闭性和合同的不可触犯性，判决的既判力和合同约定的相对效力，甚至也有学者将诉讼的应诉等同于合同中的承诺。不过，这番争论以诉讼关系的法定性质结束，否认了诉讼的契约性质。1975年新《民事诉讼法》的出台最终确定了诉讼和合同的分离。[5]诉讼和合同成为两个相对立的概念：前者意味着当事人意愿的分歧，后者意味着当事人意愿的趋同。[6]然而，近年来“诉讼契约化”和“契约诉讼化”共同诠释的“契约正义（或司法）”理念蕴含着诉讼和合同的再联合。[7]在中国，一直以来，民事诉讼的改

3、革都在努力摆脱原有职权主义模式的影响，强化当事人诉讼主体的积极地位，从而实现当事人主义模式的结构。“诉讼契约化”正是模式转换的一个总结；这对于我国的民事诉讼而言，是一个全新的方向，并非一种回归。同样，“契约化”对于我国的司法调解（或称“法院调解”、“诉讼调解”）也是一个全新的方向。从建国前的“马锡五审判方式”[8]到建国后的“调解型审判方式”，[9]调解在民事程序中长期以来被视为与判决相平行的一种审判方式。调解和诉讼程序不严格区分：启动调解程序的随意性很大，法官可随时随地将纠纷从诉讼程序转入调解程序，以逃脱诉讼程序刚性带来的约束；[10]而在调解程序中，法官始终占据主

4、导地位，依赖于调解的合法和真实原则，[11]他恣意约束当事人意愿的效力，以自己的判决方案取代当事人的合意。这样的程序结构模式造成一种“畸形”的产物：“调解式判决”，即带有“调解”的名义或特征，但违背了当事人的意愿，实际上为法官一方意思表示的裁决结果。[12]司法调解的改革旨在“纯化”当事人的合意和弱化调解中的职权主义特征。[13]从最初的“调解为主，审判为辅”，到1982年《民事诉讼法（试行）》的“着重调解”，[14]再到1991年《民事诉讼法》的“自愿和合法调解”。调解在民事诉讼立法中的地位明显下降；然而，实践中民商事一审案件的调解率在20世纪90年代仍然保持在50

5、％左右。这是因为，调解在法律现代化的进程中充当着一个磨合立法与实践的调制器，弥合法律职业化之前的活动空缺，甚至也在帮助法官减少职业所带来的风险。从20世纪末，民事程序的结构发生了显著的变化。关于民事诉讼模式，从职权主义到当事人主义模式的转变获得相当的成果。最高人民法院前院长肖扬在2007年1月5日的第七次全国民事审判工作会议上指出：“合乎国情的民事诉讼模式已经基本形成。”虽然从2001年开始，民商事一审案件的判决率超过调解率，但是，外部环境的改良，ADR运动蕴含的非讼化理念提供了调解新的发展空间，调解作为多元化诉讼或司法的一部分被保留和发展。12新世纪的司法调解是在法

6、律、司法、诉讼这些大“背景”变革之下的创造性发展。总方向是继续延伸以往的思路，即纯化当事人合意和弱化法官职权干预；简而言之，我们将之总结为司法调解的“契约化”。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）的颁布是司法调解“契约化”的一个重要“界碑”。《规定》重新构造了司法调解的原则：自愿原则的提升、保密原则的有限建立、抛弃真实原则、限制合法原则。[15]然而，司法调解契约化的进程任重而道远，如何确保当事人合意，确切地说当事人“真实”合意的实现，是现代调解“正义”实现的关键。根据我们强调欲恢复的调解的契约本质，调解自愿或自由，

7、如合同自由，作为意思自治原则在调解领域中的体现，将是调解改革的最终目的。然而，合同领域中契约自由的演变和发展表明，现实中当事人自然力量的不对等，特别是消费社会中商家对于消费者的强大，造成当事人自由交换的信息和机会不均等；于是，司法的适度介入被期盼为矫正天平失衡的手段。在法国私法领域中，合同的“道德化”、社会化、诉讼化成为实现契约正义的新手段。同样，在法国民事诉讼的特定背景下，法国民事诉讼的当事人主义模式逐渐容许法官的积极介入，以平衡当事人的力量对比和控制当事人绝对主导诉讼进程造成的拖延现象。结合当事人主义和职权主义因素的“混合型”诉讼模式成为新的实现