对即发侵权的再思考.doc

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1、对即发侵权的再思考一、侵权行为、即发侵权二、对“凤凰侵权案”中被告行为是否构成即发侵权的质疑三、对即发侵权构成要件的再思考四、后记对一般的侵权行为，只有符合四要件后，才能成立侵权。当权利有受侵害的威胁时，法律应如何给予救济，以充分保障权利人的合法利益免受侵害。在理论界引进了“即发侵权”理论，本文结合一案例，对即发侵权问题再做探讨。一、侵权行为、即发侵权侵权行为法是私法的一个部分。它决定当权利受到侵害时，是否有权得到救济，获得赔偿。随着权利观念的深入，人们对自己的权利保护意识逐渐增强。因此，预防性法律保护应当成为侵权行为法的必要组

2、成部分。当侵害行为蓄势待发时，给予司法救济就显得十分重要。法律应当赋予“人”要求救济即将受到侵害的权利的权利。在民法侵权行为理论中，侵权行为的成立要有以下构成要件：行为的违法性、损害事实的存在、行为人主观的过错、行为和损害事实之间存在因果关系。在一般侵权行为中，这四个要件缺一不可，它决定这一侵权行为是否要受到法律的制裁，受害人是否应得到损害赔偿。而特殊侵权行为是由法律直接规定的，有的无需具备这四个要件即构成侵权承担民事责任。即发侵权在侵权行为法中未做规定。但在权利保护愈加完善的进程中，即发侵权虽不完全具备一般侵权行为的四个要件，

3、也应当纳入侵权行为法，以预防损害后果的产生。使得现实生活中这类行为的制裁有法可依。有学者在起草《民法典·侵权行为法》建议稿时，规定“对尚未发生但实际存在的会损害他人合法权利或利益的危险，可能承受该种损害危险的人，有权提出消除危险的诉讼。”①即发侵权（imminentinfringement）根据其英文原义指即将发生的侵权行为。在国内，很多学者对其有不同的理解。有的学者认为即发侵权是指侵权的“实际损害”尚未发生的侵权行为。据此，则即发侵权是侵权行为已发生，但实际损害并未造成。有的学者指出即发侵权顾名思义只能是尚未实际发生但必定会给

4、权利人造成损害的隐性侵权。还有学者认为所谓即发侵权是指正在实施但损害后果尚未显现出来，或者即将实施的侵权行为。②4笔者赞同第二种，对于第一种，第三种观点，既然是正在实施的侵权行为，那么就是已发侵权，只是这种实际损害后果还未实际造成。即发侵权的概念表明虽侵权尚未实际发生，但侵权必定要发生，必定会给权利人造成损害。权利人不必等到侵权行为已经发生且给其造成损害后，方去寻求法律的救济。③这同刑法的犯罪预备，民法上的物权妨害预防请求权有相同的法理，将行为的不利后果抑制在萌芽状态，充分保障权利人的合法利益。即发侵权的功能更多地体现在其预防性

5、上，对侵害人主观故意的，若任其发展势必造成损害的行为予以法律上的制止，以避免现实损害的出现，它并不具有惩罚性功能。二、对“凤凰侵权案”中被告行为是否构成即发侵权的质疑凤凰集团公司诉山东省日用百货进出口公司侵害商标专用权案中，原告凤凰股份有限公司，为汉字“凤凰”和英文“Phoenix”加凤凰图案组合商标的专用权人，该商标核准使用的商标类别为自行车。1999年10月19日，被告山东省日用百货进出口公司在第86届中国出口商品交易会上，与埃及一家公司签订了由被告向该公司出售价值39702美元的“Phoenix”牌自行车的《售货确认书》，

6、后被告终止了此协议的履行。故原告向青岛中级人民法院起诉，要求被告停止侵权行为，向原告公开赔礼道歉，赔偿经济损失。原告为本案诉讼支出公证费、翻译费、差旅费等共计5534元，律师代理费15000元。受诉法院认为：对外经贸合作部与国家工商行政管理局于1995年7月13日联合颁布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第九条规定：对外贸易经营只有征得注册商标所有人同意并依法签订商标许可使用合同，方可使用他人注册商标。从此规定可以看出，对外报价签约中未经许可使用他人注册商标是违规的；被告与埃及公司签订《售货确认书》中对“Phoenix”自行车零

7、件的规格、价格及数量做了详细规定，因此被告应承担证明商品合法的举证责任，但被告未能提供证据，应认定被告主观故意，有过错，其行为构成了对原告注册商标专用权的侵害。故判定被告终止对原告商标权的侵害，赔偿原告经济损失20534元并以书面形式向原告赔礼道歉。④根据青岛中级人民法院的判决该案是一起商标侵权案。但根据商标法的有关规定，其行为并不符合法律所规定的商标侵权行为。根据私法自治原则，“法不禁止即自由”，侵犯商标权的行为是违反法律的强制性或禁止性规定的行为。⑤《中华人民共和国商标法》规定了四类具体的侵犯商标权的行为和一项弹性规定，但在

8、《中华人民共和国商标法实施条例》中对这一弹性规定做了封闭式的规定，使该弹性规定条款的作用无法发挥，商标法无法对其没有规定的，新出现的侵权行为进行规范。随时间的推移，必然会出现法律的漏洞，这应当需要修法才能解决。本案判决时。也找不到正当的法律依据，只是根据一行政法