对即发侵权的再思考论文

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1、对即发侵权的再思考论文.freelminentinfringement）根据其英文原义指即将发生的侵权行为。在国内，很多学者对其有不同的理解。有的学者认为即发侵权是指侵权的“实际损害”尚未发生的侵权行为。据此，则即发侵权是侵权行为已发生，但实际损害并未造成。有的学者指出即发侵权顾名思义只能是尚未实际发生但必定会给权利人造成损害的隐性侵权。还有学者认为所谓即发侵权是指正在实施但损害后果尚未显现出来，或者即将实施的侵权行为。②笔者赞同第二种，对于第一种，第三种观点，既然是正在实施的侵权行为，那么就是已发侵权，只是这

2、种实际损害后果还未实际造成。即发侵权的概念表明虽侵权尚未实际发生，但侵权必定要发生，必定会给权利人造成损害。权利人不必等到侵权行为已经发生且给其造成损害后，方去寻求法律的救济。③这同刑法的犯罪预备，民法上的物权妨害预防请求权有相同的法理，将行为的不利后果抑制在萌芽状态，充分保障权利人的合法利益。即发侵权的功能更多地体现在其预防性上，对侵害人主观故意的，若任其发展势必造成损害的行为予以法律上的制止，以避免现实损害的出现，它并不具有惩罚性功能。二、对“凤凰侵权案”中被告行为是否构成即发侵权的质疑凤凰集团公司诉山东省

3、日用百货进出口公司侵害商标专用权案中，原告凤凰股份有限公司，为汉字“凤凰”和英文“Phoenix”加凤凰图案组合商标的专用权人，该商标核准使用的商标类别为自行车。1999年10月19日，被告山东省日用百货进出口公司在第86届中国出口商品交易会上，与埃及一家公司签订了由被告向该公司出售价值39702美元的“Phoenix”牌自行车的《售货确认书》，后被告终止了此协议的履行。故原告向青岛中级人民法院起诉，要求被告停止侵权行为，向原告公开赔礼道歉，赔偿经济损失。原告为本案诉讼支出公证费、翻译费、差旅费等共计5534元

4、，律师代理费15000元。受诉法院认为：对外经贸合作部与国家工商行政管理局于1995年7月13日联合颁布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第九条规定：对外贸易经营只有征得注册商标所有人同意并依法签订商标许可使用合同，方可使用他人注册商标。从此规定可以看出，对外报价签约中未经许可使用他人注册商标是违规的；被告与埃及公司签订《售货确认书》中对“Phoenix”自行车零件的规格、价格及数量做了详细规定，因此被告应承担证明商品合法的举证责任，但被告未能提供证据，应认定被告主观故意，有过错，其行为构成了对原告注册商标专用

5、权的侵害。故判定被告终止对原告商标权的侵害，赔偿原告经济损失20534元并以书面形式向原告赔礼道歉。④根据青岛中级人民法院的判决该案是一起商标侵权案。但根据商标法的有关规定，其行为并不符合法律所规定的商标侵权行为。根据私法自治原则，“法不禁止即自由”，侵犯商标权的行为是违反法律的强制性或禁止性规定的行为。⑤《中华人民共和国商标法》规定了四类具体的侵犯商标权的行为和一项弹性规定，但在《中华人民共和国商标法实施条例》中对这一弹性规定做了封闭式的规定，使该弹性规定条款的作用无法发挥，商标法无法对其没有规定的，新出现的

6、侵权行为进行规范。随时间的推移，必然会出现法律的漏洞，这应当需要修法才能解决。本案判决时。也找不到正当的法律依据，只是根据一行政法规来说明其行为的不当，说服力不强。同时，由于被告终止了售货协议的履行，因此，对权利人不会有任何侵权的威胁。在关于这一案例的评论中，有学者认为这是即发侵权的典型，笔者并不赞同。郑成思先生在一篇文章中谈到，即发侵权是某些即发而未发的行为，也属于侵权，将侵害制止在实际损害发生之前，对知识产权权利人的保护是至关重要的。根据本案判决，我们看到了司法实践对商标权人权利的高度保护的趋向。但笔者认为

7、被告的行为尚不能构成即发侵权。首先，从表面上看，被告对外签订了销售合同且也不能证明货源的合法性，被告为即将发生的侵权做了充分的准备，侵权行为的发生是不可避免的。问题是被告已经终止了合同的履行。其次，根据《关于对外贸易中商标管理的规定》，未征得注册商标所有权人的同意，未依法签订商标许可使用合同，不得使用他人注册商标。据此得出被告确实违法了。但即发侵权是即将发生的侵权，实际侵权并未发生。那这种行为应当成立已发侵权。三、对即发侵权构成要件的再思考侵权行为法的基本内容，包括归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等条

8、件都要受到侵权法功能的支配和指导。侵权行为法的功能包括补偿功能、制裁功能、教育和预防功能、保护民事权利的功能。⑥即发侵权是即将发生的侵权行为。对即发侵权人的行为做法律上的否定评价，主要是为了预防各种损害的发生，教育不法行为人，以全面保护民事权利。即发侵权不同于一般的侵权行为，它不适用四个构成要件。侵权责任的构成要件是对各种侵权行为责任所应具备的条件的高度概括。合理的责任构成要件的确定和