论法律保留原则对行政创新的约束.doc

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1、论法律保留原则对行政创新的约束　行政活动的一个特征在于追求合目的性，该目的从整体看，是公共利益；从局部看，是具体行政任务。合目的性决定了行政机关必须具备一定的能动性，甚至夸张地讲，一切能够促成行政目的实现的措施，都在行政机关的考虑范围之内。这就成为行政创新的“动力源”。然而，行政活动的另一个特征，即对立法的执行和适用，又决定了行政机关必须受到立法的拘束，这种拘束表现为两个方面：首先，行政机关不能违反立法的条文和精神活动，即消极的依法行政；其次，行政机关的行为必须有明确的法律依据，也就是说，只有获得立法的授权，行政活动才能开展，即积极的依法行政。前者也被称为法律优先原则

2、，后者也被称为法律保留原则。　　法律优先原则和法律保留原则对于行政创新的意义是不同的，前者强调行政创新不能违反既定的法律，但是，从当前行政创新的实践来看，很多创新是在并无既定的法律规范调整的情况下开展的。因此，法律优先原则对行政创新的约束是有限的。相反，法律保留原则强调行政机关必须获得法律的授权才能开展创新活动。当然，这并非意味着行政机关必须看立法机关的“眼色”行事，完全丧失主观能动性，实际上，法律保留原则的意义在于帮助我们确定哪些领域，行政机关是可以自主创新的；哪些领域，行政机关必须等待立法机关的判断才能活动。更重要的是，随着行政权的扩张，在从“无法律即无行政”转向

3、“无法律也可行政”的过程中，任何摇摆于“法无明文即禁止”和“法无禁止即自由”之间的认识，[1]要么将挫伤行政创新的积极性，要么会助长行政创新的恣意性，这些都不利于行政创新的健康发展。　　一、什么是法律保留？　　法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。[2]因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。但是，随着一个世纪以来，立法权与行政权地位的消长，法律保留的适用范围也发生了变化，这使得确定法律保留的内涵变得越来越困难。　　（一）法律

4、保留与宪法保留　　宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。[3]特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，[4]之所以认为是“特别的”16，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行

5、政法的一般保留的问题。答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。[5]对此，笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，[6]从而属于法律保留的一种。　　另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。[7]这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。一般认为，美国宪法第1修正案是

6、宪法保留的典型。该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。　　（二）法律保留与行政保留　　所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。[8]虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。行政保留的典型是法国，1958年宪法第

7、34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。[9]行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民