论法律保留原则对行政创新的约束论文

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1、论法律保留原则对行政创新的约束论文gb/content/2005-04/17/content_293820.htm）。2奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第72页。3参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1994年版，第129―130页。4我国宪法上是否存在特别保留？根据全国人大常委会法工委的意见，认为我国宪法上规定法律保留的共有45处，分为：（1）“由法律规定”或“以法律规定”的，如宪法第9条第1款、第10条第2款、第31条、第59条第3款、第78条、第86条第3款、第95条第2款、第95条第3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款；（2

2、）“依照法律规定”或“依照法律”的，如宪法第2条第3款、第10条第3款、第10条第4款、第13条第2款、第16条第2款、第17条第2款、第19条第4款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第55条第2款、第72条、第73条、第77条、第89条第17项、第91条第2款、第99条第1款、第99条第3款、第102条第2款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条；（3）其他带有“法律”的表述，如宪法第8条第1款、第11条、第16条第1款、第18条第1款、第62条第3项、第115条、第125条。参见张春生：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版

3、，第306－310页。5同上，注3，第130页。6陈新民：《行政法学总论》，台湾自刊1991年版，第52页。同时，陈教授还区分了宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留。对此，笔者认为，这种区分的意义不大，宪法意义的法律保留即是国会保留（绝对保留），只不过宪法学侧重于立法者的立法义务，而行政法意义的法律保留不仅包括国会保留，还包括行政立法的保留，同时行政法学侧重于保留的范围。7有的学者将这种类型的宪法保留也称之为宪法的绝对保障，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第94－95页。8吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年

4、版，第90页。另外，有学者区分了行政保留和政府保留。这种分类的传统来自于德国，将执行权分为政府和行政，这种分类是为了使作为法律执行的行政免于政治控制。参见林锡尧：《行政法要义》，台湾1998年版，第25－26页。还有学者区分行政保留和行政自由，所谓行政自由是指作成行政行为或各种措施时，不受法律拘束的程度，比如基于法律的概括条款、裁量授权或不确定法律概念，属于行政自由，并非行政保留。参见同上，吴庚书，第90－91页。9姜士林等：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第888、890页。10廖元豪：《论我国宪法上之“行政保留”――以行政、立法两权关系为中心》，载《东吴大学法律学报》第12

5、卷第1期。11曾祥华：《法律优先与法律保留》，载《政治与法律》2005年第4期。12这里的行政立法是指具有外部效力的行政命令，至于所谓具有外部效力的行政规则，由于涉及到命令与规则的区分，较为复杂，本文暂不予讨论。相关文献参见朱武献：《命令与行政规则的区分》，载氏著《公法专题研究（一）》，三民书局1991年版，第238—436页；陈春生：《行政规则外部效力问题》，载台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司，第361—374页。13同上，注3，第270页。14经济特区法规虽然属于授权立法的范畴，但与授权行政立法不同，首先，制定经济特区法规的主体是经济特区所在省、市的人

6、大及其常委会，非行政机关；其次，授权经济特区制定法规是基于经济政策的考虑，既不同于地方自治立法的自治性，也不同于行政立法的执行性。15同上，注3，第139页。16BVerfGE68，1，86.17同上，注3，第139－140页。18同上，注3，第140－141页。19对于这一条款的解释，还需注意到1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法与此不同的规定。1954年宪法第27条第14项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十四）全国人民代表大会认为应由它行使的其他职权。1975年宪法第17条规定，全国人民代表大会行使的职权是：……全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。1978

7、年宪法第22条第10项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十）全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。毫无疑问，之前的“认为”标准是主观的，而1982年宪法将其改为客观的“应当”标准，这不能不说是修宪者注意到了全国人大的组织和结构与其他国家机关的不同，至少是认为存在客观的标准能够判别哪些职权属于全国人大行使的范围。20依法行政在某种意义上与法律优先等同，而法律优先与法律保留的关系是，后者是前者的前提条件。也就是说，法律保留