效率本位与本位回归（上） .doc

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1、效率本位与本位回归（上）关键词:仲裁法/本位/效率/公正内容提要:在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向，我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响，在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合，我国仲裁立法应当回归效率本位，并以效率为墓准全新审视仲裁法的立法缺陷，以为完善之计。前言:仲裁价值与效率本位价值是主体以自身的需要，即“自身内在的尺度”来看待客体属性对于满足主体需要所具有的意义。[1]和其他法律制度所面临的价值取舍一样，仲裁法同样也面临着“鱼与熊掌”般的价值目标选择，在由一系列价值所

2、构成的价值体系之中，公正与效率的有机整合仍然是人类为之锲而不舍的追求目标，以至于我们现今依然只能以秩序安排来容忍和调整二者的矛盾状态，这种矛盾状态体现于仲裁之中即仲裁价值面临着公正本位和效率本位的抉择。由于仲裁制度直接服务于我国市场经济，而以权利自主、意思自治、契约自由为法律基石的市场经济的基木要求是对社会资源进行高效、合理的配置，使有效的资源尽可能地产生最大的经济效益，所以，仲裁的价值目标必须与市场经济的要求保持一致，为市场主体解决争议提供高效率的服务;同时，在众多的纠纷救济手段中，与国家正统诉讼相比，仲裁制度只能以比诉讼更低的成本才

3、能在社会冲突救助机制中获取一席之地，维系其生存和发展，由此决定了在仲裁的价值取向上必须定位为效率本位。[2]仲裁的效率价值主要涉及两个方面的评估体系:一是经济评估体系，即仲裁过程中的经济成本支出和经济收益;二是社会评估体系，即通过仲裁所产生的社会效应和影响。[3]它既适用于对单个仲裁案件审理过程的评价，也适用于对国家整个仲裁制度的评价。对于前者，仲裁效率价值要求仲裁案件审理过程的经济耗费要降低到最低的程度，而对于后者，仲裁效率价值则要求国家合理地配置社会资源(包括司法资源)，使仲裁制度的运作从整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求，其

4、基本要求是仲裁制度应当有利于消除导致社会资源被重新运作于诉讼的各种因素，减少在执行过程中的争议，避免“二次争讼”(原当事人之间的再次争讼)和“次生争讼”(原当事人之一与利害关系人的争讼)的可能性;[4]形成良好的解决社会冲突的预期，使国家在解决社会冲突方面的机制不至于因为仲裁的低效率而降低其作用。比照于上述两个评估体系，1995年的《仲裁法》为促进我国仲裁事业的发展以及扩大经济贸易往来作出了巨大的贡献，但不可否认，其在某种程度上仍然存在着效率贬损的问题，更待优化。适值我国酝酿修改《仲裁法》之机，本文拟以仲裁的效率本位为基准作出全盘的审视

5、，以为完善相关制度之参考。一、仲裁效率与临时仲裁9(一)临时仲裁制度的缺失成为制约涉外仲裁尤其是海事仲裁效率提升的瓶颈临时仲裁，又称个别仲裁、随意仲裁，[5]已得到国际社会普遍的立法认可。目前，奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁立法中都规定了临时仲裁制度，在海事仲裁领域更是如此，“在国际海事纠纷的仲裁解决中可以说绝大多数都是随意仲裁，不论仲裁地点在伦敦、纽约、香港还是新加坡。想得到的机构的海事仲裁只有北京贸促会的海仲与日本东京的JapanShippingExchang

6、e，但他们处理的案子很少，国际上不会是主流。”[6]而我国的《仲裁法》第16条将“选定的仲裁委员会”作为有效仲裁协议的必备要件，我国的《民事诉讼法》第269条只规定了对“国外仲裁机构的裁决”的承认与执行问题，这意味着在我国不仅排除了进行临时仲裁的可能性，也造成我国法院在实践中碰到承认和执行国外临时仲裁庭作出的裁决时左右为难的情形。[7]我国法律只重视机构仲裁而漠视临时仲裁的单一思维模式对我国仲裁制度的负面影响表现在:首先，临时仲裁相对于机构仲裁的优点不能发挥，使得机构仲裁丧失了其互补性。这可以从确立临时仲裁的优越性和排斥临时仲裁的局限性

7、两方面得到正反论证。[8]其次，排斥临时仲裁使得我国依据《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。根据该公约的规定，对于临时仲裁庭作出的外国裁决，我国法院负有承认和执行的义务，但对于在我国作出的临时仲裁裁决，由于我国立法没有临时仲裁制度，外国法院则可基于此而不予承认和执行，这对于在我国进行临时仲裁的双方当事人而言都是不公平的。此种局面的形成源于我国立法对临时仲裁的排斥态度。再次，我国内部不同法域之间在承认和执行仲裁裁决问题上也存在不对等现象。按照1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之规定，内地执行的裁决包括香港

8、地区的机构仲裁裁决和临时仲裁裁决，而香港仅仅对于内地的机构仲裁裁决才负有承认和执行的义务。[9]我国是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国之一，负有履行公约的当然义务。该