效率本位与本位回归（上）论文

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1、效率本位与本位回归（上）论文关键词:仲裁法/本位/效率/公正内容提要:在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向，我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响，在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合，我国仲裁立法应当回归效率本位，并以效率为墓准全新审视仲裁法的立法缺陷，以为完善之计。前言:仲裁价值与效率本位价值是主体以自身的需要，即“自身内在的尺度”来看待客体属性对于满足主体需要所具有的意义。1和其他法律制度所面临的价值取舍一样，仲裁法同样也面临着“鱼与熊掌”般的价值目标选择.freelallClai

2、msSpecialProcedures)。值得注意的是，在这些国家，上述程序都是在临时仲裁的宏观环境下加以运行的，换句话说，临时仲裁构成了这些简易、灵活程序运作的制度性基础。我国2000年修改的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》中的简易仲裁程序(请求或反请求标的额在50万元以下所适用的程序)与英美等国家的即时仲裁和小额索赔程序等制度是有区别的，前者带有极强的机构仲裁的烙印，相对来说仍较刻板(如时限的规定)，看似简易实则不然，然而后者却不拘一格，更适合争端双方当事人的需要。建立临时仲裁制度，笔者以为可以分为两个步骤、从两个方面展开。所谓两个步骤，是指

3、为防止临时仲裁的突然创建对有着深厚机构仲裁传统的我国仲裁制度造成震荡，第一步可以首先实行在机构仲裁制度支持下的临时仲裁制度，“仿效伦敦海事仲裁员协会，亦对临时仲裁提供一些必要的协助”，13例如，向当事人发布和制定一套或者几套宽松、灵活但又快捷经济的临时仲裁规则;向当事人推荐一个非强制性的仲裁员名册;应当事人请求，由仲裁委员会主任或者其委托人为当事人指定仲裁员等等。当临时仲裁发展较为健全，积累了一定的经验之后，第二步即可放开机构仲裁制度对临时仲裁制度的支持，容其独立发展。所谓两个方面，是指除了创设临时仲裁制度之外，还应当引入上述依托于临时仲裁制度

4、的简易仲裁程序，建立和完善临时仲裁制度体系。二、仲裁效率与仲裁协议(一)我国仲裁法规定的仲裁协议体现的是公正本位，而相应地削减了仲裁效率的发挥我国仲裁法对于仲裁协议作了相当严格的规范，是以法律人为导向的仲裁协议，而非以商业人为导向的仲裁协议。这种立法规定的背后的意旨和价值取向是仲裁的公正本位。在仲裁协议内容上，我国仲裁法要求必须载明请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会等三项内容。这三项内容可以称得上是仲裁法专家级标准，但对于当事人尤其是全身心钻营商业的法律圈外人士来说，却不切合实际。表现在:其一，“仲裁委员会”的称谓不科学，因为有很

5、多的仲裁机构，其称谓不是委员会，而是仲裁中心、仲裁院或者仲裁协会，仲裁法如此规定，容易给当事人造成误导。因此，以“仲裁机构”的称谓代替“仲裁委员会”的不科学的称谓更加符合实际。其二，仲裁法规定了取得仲裁的充分条件，如若不符合立法规定的内容，即不得仲裁。这种立法模式存在诉讼中心主义的预设，没有充分尊重当事人的仲裁意愿，很可能将表明了仲裁意愿的当事人的仲裁协议裁定为无效。14中国海事仲裁委员会秘书处的统计资料显示，由于北京仲裁机构有多家，因此该仲裁机构1996年和1997年每年有20%的案件因为当事人订立的仲裁协议为“在北京仲裁”而无法受理。15其

6、三，仲裁协议的立法规定存在某种程度的“立场”错位，较少关注商业社会本身的特点。一般而言，商人的关注视野集中在商业运作领域，其对法律的关注是源于商业利益的需要，是次要性和附加性的关注。仲裁协议存在瑕疵的现象比比皆是，尽管仲裁法允许当事人对仲裁机构没有约定或者约定不明的仲裁协议予以补救，但对于冲突从潜在走向现实，利益对立从抽象变为具体的当事人而言，其不得不考虑将来各自的利益得失，重新补救仲裁协议很可能是镜花水月，不切实际。(二)摆正颠倒的仲裁协议立法价值，以商业人而非法律人的立场和视角重新设置仲裁协议的形式要件和实质要件在笔者看来，对于仲裁协议的立

7、法改进，首先要有国际视野的胸襟和气度，对仲裁法中关于涉外仲裁协议的遣词用字进行开放性的改造。在尊重“中国特色”的独特性的基础之上，强化仲裁协议的国际属性。是故，不能以国内仲裁的诸如“仲裁委员会”等特殊字眼来架构涉外仲裁，否则将导致我国涉外仲裁在与国际对接过程中的不适应矛盾，诚如上文所述，建议使用“仲裁机构”作为“仲裁委员会”的替代词。其次，改变立法模式，将仲裁协议三要件削减为两要件，即只要当事人表明了仲裁的意愿以及约定了仲裁事项，是否明确约定仲裁机构不必作为仲裁协议是否有效的条件。至于在现实中如何操作没有明确约定仲裁机构的仲裁协议，国际私法理论

8、中关于最密切联系原则和意思推定的制度设计无疑是极好的借鉴手段。因此笔者大胆建议，在仲裁协议的要件规定上设置为两要件，而对仲裁机构作出建议性或者灵活性的