中小企业融资担保法律问题

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1、中小企业融资担保法律问题北京市司法局副局长、法学教授（最高人民法院民二庭审判长）吴庆宝2010年4月第一节当前民间融资借贷纠纷案件审理难点与对策一、目前民间融资借贷纠纷案件审理的情况2009年，上海、广东、浙江、江苏等地的法官从其本院的审理实践出发，对企业融资和民间融资借贷纠纷案件的审理情况进行了总结，认为目前民间融资借贷纠纷案件呈现出收案数整体上升、诉讼标的额逐年走高、调解难度逐渐加大、以经营性借贷比重为主、借贷利率逐年升高等特点。而随着金融危机影响的逐步深入，由金融危机直接或间接引发的借贷纠纷高潮也初步显现，有了一些新的趋势，如：因赌博、吸毒贩毒等

2、不法原因引起借贷导致纠纷的案件逐渐增多；民间融资借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑；利用民间融资借贷合同恶意诉讼等。法官们认为，民间融资借贷纠纷案件的审理难点主要在于：1.案件定性难。转化型案件法律关系应认定为借贷还是投资；发生在亲属、恋人间的借贷行为应认定为赠与还是借贷；在权利救济时应选择民间融资借贷还是可以选择不当得利等等；2.事实查明难。原告仅能证明给付事实，但不能提供借款协议，双方对是否属于借贷关系有争议；原告能提供借款协议，但无法证明给付事实，双方对协议是否履行有争议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但

3、被告对借款协议真伪提出异议等；3.26主体认定难。如夫妻双方长期分居，一方举债的，债务主体如何认定；借款人与实际收款人不一致的，债务主体如何认定等。二、民间融资借贷纠纷案件中的主体认定问题(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定从婚姻法和司法解释的现有规定来看，夫妻关系存续期间，一方以个人名义举债的，均应认定为共同债务；但为维护债权人利益，立法设定了两个例外：第一，债权人与债务人明确约定为个人债务的；第二，债权人明知夫妻约定分别财产制的。据此，有观点认为，只有符合这两种例外情形才可认定为个人债务，否则，仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的，

4、必须是对方明知，如果仅能证明分居状态，但债权人不知晓的，也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或一方个人债务的认定，须以现有的法律法规为标准。对此，有学者补充认为，司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的，但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此，在欠缺分居公告或登记制度的前提下，不能以分居为认定个人债务的标准，应以债权人是否知道或应当知道为标准判断债务的对外效力。只有债权人知晓夫妻分居的，才可认定为举债方的个人债务。但也有不同观点认为，虽然按照现有规定夫妻关系存续期间一方举债的，原则上应当作为夫妻共同债务，但分居期间一方举债的，鉴于

5、双方之间的日常家事代理权已中止，举债合意的可能性大大降低，故应作为例外情形予以考虑，宜认定为个人债务，除非债权人或举债方能证明借款用于夫妻共同生活或抚养子女、赡养老人等。另有观点认为“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考。婚姻法司法解释对个人债务的认定采用列举式，并不是除此之外都不能认定为个人债务。虽然分居状态下共同举债的可能性小，但不能完全排除这种可能性，因此“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考，但不能成为判断的绝对标准。26为防止借贷双方的恶意串通，在审理中应关注未举债方的利益保护。夫妻分居一方举债的认定，应综合分析债权人、债务人

6、和未举债配偶方的情况。对于债权人与债务人之间的约定，配偶方可能并不知晓，一旦借贷双方存在恶意串通的情形，配偶的权利将无法获得保护，因此，司法实践中应特别关注未举债方的利益保护。(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定有观点认为，原告起诉时应有明确的被告，借款人与实际收款人不一致时，应以借条为凭证，确定借款人为被告。因为钱款的给付往往反映其他法律关系，无法全部涵盖于借贷关系，而且收款人也是根据借款人的指示而确定的，与本案没有直接的法律关系。若同一笔钱款的给付涉及多个主体，且当某些主体下落不明时，追加所有的主体不仅导致案件事实无法查清，更不利于提高

7、审判效率。所以法院在这种情况下，应以借条为依据严格将借款人界定为案件被告。但也有不同观点认为，为查明案件事实，法院在确定借款人为被告的情形下，可以将实际收款人追加为当事人，只有实际收款人能证明受借款人委托的事由，才可免除还款责任。三、民间融资借贷纠纷案件中事实认定的举证责任问题证明借贷关系成立并生效有两个要件，一是借款合同的存在，二是有给付事实，两者缺一不可。但在现实中往往会出现原告能证明给付事实，但不能提供借款协议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对协议真伪有异议；原告提供书面借款协议，但无法证明给付事实等情形，对此举证责任应如何分配。(

8、一)双方对基础法律关系的定性有争议时的举证责任分配有观点认为，主张积极事实的当事人负有举证责任