临时仲裁制度在中国实践的理论问题研究.doc

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1、临时仲裁制度在中国实践的理论问题研究　　【摘要】临时仲裁在国际商事仲裁中已经是一种通行的做法，而我国目前的仲裁法却排斥临时仲裁，事实上，在我国建立临时仲裁制度有其必要性和可行性。　　【关键词】临时仲裁必要性可行性　　　　一、国际范围临时仲裁盛行的原因　　　　第一，经济上的原因。在经济全球化的总体趋势不可逆转的今天，国际经济贸易迅猛发展，伴随而来的是商事纠纷的不可避免和增多，而这一切都促进了临时仲裁制度的扩张，以及在商事活动中地位的不可或缺。　　第二，机构仲裁自身的缺陷，促进了临时仲裁制度的应用。机构仲裁逐渐发达，但是它自身也暴露出极大的缺陷。比如，费用较贵，时间较

2、长。可以说，机构仲裁自身的不足是临时仲裁得以应用的一个很重要的原因。　　第三，网络技术的发展。伴随着互联网技术的飞速发展，网上国际贸易也蓬勃发展，网上国际商事仲裁应运而生并且从其诞生的那天起就具有经济、高效的优点。临时仲裁制度的优点此时得到凸显。特别是随着网络信息的发展，互联网确实使人们进入了信息爆炸的社会，可以在互联网上看到大的商务贸易机会。　　　　二、地位之失衡：中国仲裁形式的单一化　　　　从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。那么何为机构仲裁，何为临时仲裁？对此，各个学者的观点不一。区分两者的关

3、键在于看具体的仲裁程序是否受仲裁机构的管理以及在多大程度上受仲裁机构的管理。一般来讲，在机构仲裁中，仲裁机构对仲裁程序的管理是贯穿始终的。接受当事人申请、审查确认仲裁申请、转交仲裁申请文件，确定并收取费用，发出仲裁通知、协助指定仲裁员、决定延长期间等活动都由仲裁机构进行。而在临时仲裁程序中，仲裁机构并不全面管理仲裁程序，其所起的作用是很少的，至多在仲裁员的指定等个别问题上提供一些协助，在当事人双方就仲裁员选定等程序性问题较容易达成一致的情况下，其甚至于不管理任何程序性问题。因此，在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由当事人保持较为完全的控制，当事人有更大的自主性。

4、国外立法中一般都既有机构仲裁又有临时仲裁，相关的国际公约如1961年的《关于国际商事仲裁的欧洲条约》，1975年的《美洲国家国际商事仲裁公约》，联合国1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》及1985年的《国际商事仲裁示范法》亦是如此。然而在我国，仲裁制度产生比较晚(始于2O世纪初)。我国现行《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项：(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”3按照有关的司法解释，对于当事人

5、约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点(即使该约定地点设有常设仲裁机构)的，仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和做出的仲裁裁决也随之无效。由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构做出约定的。　　三、我国建立临时仲裁制度的必要性　　　　首先，临时仲裁在国际商事、海事纠纷处理中是

6、主要法律救济手段，建立临时仲裁制度符合国际商事仲裁发展的趋势，有助于弥补我国仲裁方式单一化的不足。　　其次，建立临时仲裁制度是维护我国当事人在执行临时仲裁裁决时正当利益的需要，也有助于实现我国对《纽约公约》的有效履行。我国于1986年成为《纽约公约》的缔约国，该公约自然对我国产生法律效力。1987年4月10日，最高法院向地方各级法院发出《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》，要求对另一缔约国领土内做出的仲裁裁决予以承认和执行，这自然包括对国外临时仲裁裁决的承认与执行。更为关键的是，如果裁决对外方不利，外方则不予执行裁决，中方无法在中国法院或外国

7、法院申请强制执行仲裁裁决，因为中国法院依据《仲裁法》认为临时仲裁的仲裁协议无效，中方当事人的利益势必受到损害。　　第三，建立临时仲裁制度是改善我国投资软环境的需要。国际商事仲裁之所以已成为解决跨国合同当事人之间争议的通常可接受的方式，部分原因在于国外商人希望避开外国法院解决争议的不确定性和不可预见性，确保交易的安全。在我国，仲裁的方式仅限于机构仲裁，而　　外国人担心的就是仲裁机构受到政府的指示和不当干涉。因此，建立临时仲裁制度也是完善　　我国投资软环境的需要。　　　　四、我国建立临时仲裁制度的可行性　　　　临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济以及国家对私权和当事人

8、意思自治的