“赔命价”：一种规则的民族表达方式.doc

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1、“赔命价”：一种规则的民族表达方式一、问题的提出　　同西方国家法治社会形成的特点相比，我国的法治建设有其自身的特点。综观西方国家的法治进程，他们都有一些相同或类似的法治进路。表现为这些国家在实行民主、推行法治之初大多都经历了一种“自下而上”的法治进路。而中国的法治历程则是一种“自上而下”进路，这一特点又恰恰与我国久远的历史传统形成密切的相互印证关系。自古以来，我国历史上的所有重大变法无论成功与否，无不都是一种“自上而下”的变革。①影响至今，我国现代法治建设仍然属于一种自上而下的、政府推进型的制度变迁。这种

2、带有相当强制性的制度变迁实际上是依靠政府力量，在全社会的范围内对全民进行现代法治的规训。严格地讲，进行全民的法治规训即应当有法治精神的培养，也应当有统一法制的推行，而且前者尤为重要。由于培植全民法治意识的工程具有天然的艰巨性，从而导致我国的法治变迁表现为注重用国家统一的制定法对民间各种既有的习俗和亚规则进行一体性的改造。但是，我国整体上还属于农业社会类型，各地区、各民族的经济、文化发展极不平衡。这种以现代工业文明为基础，以制定法为中心，适应工业化社会特色的“法治”模式一旦进入民间社会，就发生了种种不适和尴

3、尬，这种现象在我国民族地区尤为显得突出。　　我国有五十五个少数民族，人口虽然只占全国总人口的极少数，但却分布在占国土面积一半以上的广大地区。由于各民族在地理、经济、文化、政治以及历史等方面的因素差别巨大，导致国家在这些地区的刑事、民事及行政执法上面临诸多问题，从而无法实现统一的法治局面。许多研究表明，在少数民族地区的民间社会中仍然存在着众多的习俗与习惯法，这些习俗与习惯法在许多内容上与国家统一的制定法形成冲突，但在现实中却实际起着调整人们行为，规范日常生活秩序的作用。在这些地区，国家法的权威性是受到冷遇的

4、，国家法的推行与适用往往会因不被理解而困难重重。如此境况下，如何解决国家法律与民族风俗习惯的冲突，以及民族地区的法治现代化应采取什么样的进路都是值得研究的问题。时下，国内理论界对民间法、民族习惯法问题的关注既是意图在法治的时代背景下，进行国家法与民间法的沟通和对话。“赔命价”（costoflife）现象是一种古老的民族习惯法，在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用。近年来，随着越来越宽松的民族自治环境的出现，这一古老的习惯法再次复活于民族地区，并对这些地区的刑事司法与执法活动带来了很大冲击，同时也引

5、起了理论界部分学者的关注。笔者以为，“赔命价”习惯法的复活具有论述的典型性。对于理解、分析和解决民族地区法制建设中出现的国家法与地方民族习惯法的冲突问题，可以提供深刻的启示。　　二、作为习惯法的“赔命价”现象　　所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命价”8在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵

6、害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。②　　“赔命价”、“赔血价”的习俗在我国历史上早已存在，我国古代社会北方游牧民族习惯法中多有类似于“赔命价”的规定，属于少数民族秩序文化中比较突出的一个特色。如：以鲜卑族拓跋部为政权主体的北魏王朝就沿用了鲜卑拓跋部族的传统习惯，在立朝之初就有“当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐

7、；盗官物，一责五，私则责十。”的规定。[1]此外，建立金王朝的女真族习惯法中也有“杀人偿马牛三十”的法条。[2]这其中准许犯死罪者以“献金马”或“偿马牛”的方式来赎死罪的规定就是我国古代少数民族习惯法中“以罚代刑”特点的反映。　　其实，“以罚代刑”的赎罪习惯不仅在中国早已有之，而且国外古代也有许多类似“赔命价”的习俗规定。公元前三世纪的《阿奎利亚法》规定，“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的、他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。”如果认为这条规定是基于将奴隶当作牲

8、畜一样的财产予以赔偿，而不能充分说明是对人的“侵杀对价”，那么英国著名法学家梅因的考察告诉我们，作为西方法律重要渊源的日尔曼习惯法中还存在更为切实的“赔命价”规定。“它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”[3]可以印证梅因观点的有原始的日尔曼法——《撒克利法》，该法的一个重要内容就是规定各个等级的人命价格，列举了对各种违法犯罪的罚金。[4]一般，贵族最高，