“先例判决制度”在中国推行的可行性.doc

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1、“先例判决制度”在中国推行的可行性　“遵循先例”是法治的普遍要求　　一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵

2、循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。　　对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间

3、的冲突普遍存在（即所谓“立法打架”现象）。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解

4、释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同（甚至相同）的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”？　　对“先例”的几点误解　　“遵循先例”的关键问题是什么样的案

5、例才能成为“先例”？谁有权决定案例的先例效力？人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先例”的意义。5　　误解之一：“先例”只是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判决则不是先例。这并不是普通法国家所采取的观点。在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉因的先例数量越多，其诉求就越有说服力，因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量。事实上，某个“先例”之所以重要，正是因为它被众多的“后来者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影响更大，因而更为著名，受引用的频率也更高。即使如此，是否采用某个具体先例

6、的结论，主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度，而不是先例的知名度。这部分是因为“先例”数量很多，因而构成了一个“先例库”，而即使依据同样的法律条文，在不同情形下判决的“先例”很可能产生不同的结论。因此，“遵循先例”的思维方式主要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，反之，即使知名度不高，但先例的事实和本案十分贴切，那么法官也不能无故忽视其存在，并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之，“先例”并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系，每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在

7、一起形成了前后一致的先例系统，而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。　　误解之二：“先例”只是国家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权威，所有其它法院对类似案件的判决都必须服从。然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了“