“先例判决制度”在中国推行的可行性_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果“先例判决制度”在中国推行的可行性“遵循先例”是法治的普遍要求一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来

2、不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。对于中国的法律课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出

3、结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果“先例判决制度”在中国推行的可行性“遵循先例”是法治的普遍要求一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法

4、院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。对于中国的法律课题份量和难易程度要恰当，博士生

5、能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成

6、的司法解释必然构成“法律”的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是

7、一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”？对“先例”的几点误解“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先例”？谁有权决定案例的先例效力？人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先例”的意义