和谐共存抑或理念冲突.doc

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1、和谐共存抑或理念冲突[摘要]以登记合同成立模式为起点，我国上世纪80年代以来的物权变动模式立法逐步形成了债权形式主义和对抗主义两种模式并存的格局。作为一种与古典绝对物权观对应的模式，债权形式主义不仅割裂了模式构造与现代物权法的权利基础——观念物权之间的内在联系，违背了物权观念和物权变动模式的演进的历史规律，也为一物二卖、物权行为理论提供了土壤，未来物权法应当以科学的对抗主义统一物权变动模式立法。[关键词]债权形式主义；对抗主义；物权行为；物权法2004年8月3日，由全国人大法工委主持在北京召开“物权立法研讨会”，就人大

2、法工委《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年8月3日修改稿）进行专家论证。作为物权法上极具争议的核心理论问题之一，物权变动模式的立法再次成为学者讨论的热点。与以往不同的是，本次研讨过程中，物权变动模式的讨论出现了“要件主义”和“对抗主义”的强烈对抗与交锋，而观之全国人大法工委关于《物权法（草案）》的修改也不难发现，有关物权变动模式的规定再一次出现了倾向于对抗主义的调整。2004年10月22日，进一步修改后的草案提交到全国人大常委会审议，新的草案仍然坚持了形式主义和对抗主义的并存格局。那么，对于物权变动模式这一既关

3、涉当事人利益，更将在很大程度上为民法诸多相关问题的制度设计以及民法的体系构建奠定逻辑前提和理论基础的重大理论问题，未来《物权法》究竟应当何去何从，在《物权法》即将出台的今天，对这一问题的争论进行系统的反思与梳理，其意义不言而喻。一、我国民事立法关于物权变动模式规定及其变迁的回顾物权变动实际上是民法上的一个老生常谈的问题。如果以1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》所确立的登记合同成立要件主义为起点，那么，从该条例颁布以后，关于物权变动模式的争论和立法修正就一直没有停止过。首先是关于登记究竟是合同的效力要件还是物

4、权的效力要件的争论，随后，从上世纪80年代末开始，“物权行为无因性”理论开始进入物权变动模式讨论的视野。在上述两种模式激烈交锋的论争模式下，从表面上看，无论在理论界还是司法实务界，形式主义都成了潜在的支持对象。尽管债权形式主义获得了广泛的支持，但如果我们把债权形式主义看作模式演进的明线，那么，与这一明线相呼应，自《民法通则》颁布后，从合同出发判断物权变动作为一条暗线却一直在展开并最终演变成了今天与债权形式主义并存格局下的对抗主义模式。而本次研讨会上的要件主义与对抗主义实际上就是在上述背景下展开的，在这一意义上，回顾19

5、83年以来物权立法关于物权变动模式的发展脉络就成了我们冷静分析上述两种模式关系的必经环节。1.起点分析：1983年《城市私有房屋管理条例》对登记合同成立要件主义模式的确立10从我国的现实情况来看，改革开放之前，我国处于计划经济体制时期，计划经济的极端形态基本上取消了私人间的商品交易，即便在有限的交易领域中，交易也并非纯粹私人之间的关系，而是国家介入下的三方关系形态。在上述经济体制下，从结构上看，合同实际上是三方意志合致的产物，在这一条件下，国家意志的介入自然应当是合同的成立要件。正是在这一意义上，国务院1983年颁布的

6、《城市私有房屋管理条例》明确规定：“买卖城市私有房屋……经房屋所在地房管机关同意后才能成交。”2.私人意志的兴起与并存格局的初步形成随着市场经济的逐步确立，国家意志也逐步淡出了对当事人内部意志的干预，在这一情势下，登记作为一种公示手段也就丧失了继续成为合同成立要件的正当性。显然，这种登记的效力功能萎缩是以国家意志在私人交易领域的退出为实质背景的。然而尽管如此，对于登记上的国家意志消失后，登记本身在物权变动种的角色定位，理论上却并没有充分的准备，在缺乏统一指导思想的情况下，立法开始沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前发

7、展。（1）债权形式主义模式几经反复，最终确立。1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”由此确立了债权形式主义模式的立法先河。尽管最高人民法院此后的复函，甚至以后的立法多次反复了合同登记主义，[1]并使该模式的效力维持至今，但大量的批复、司法解释表明，债权形式主义已经成为当下立法的主流。[2]从理论上看，债权形式主义

8、之所以能成为主流模式，实际上是德国物债区分理论影响下的结果。众所周知，在德国法系的民法理论中，财产权区分为物权和债权，物权为对世权、绝对权，债权为对人权、相对权。按照这一理论，合同本身设立的是对人的债权，而非物权。由于我国清末以来的民事立法即注入了德国民法的基因，因此，相对债权的观念在我国民法理论界的影响可谓根深蒂固。上述物债区分