立法不作为基本理论研究.doc

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1、立法不作为基本理论研究　摘要：立法不作为是立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象，一般说来它有三种表现形态，各种形态的立法不作为会产生不同类型的法律漏洞。立法不作为的成立要件有二：一是立法者受宪法委托负有制定法规范的作为义务；二是存在立法者不履行其立法义务的情形。在宪法解释机关运用释宪权来对因立法不作为所造成的宪政秩序顺畅运作的障碍进行补救时，必须遵守因释宪权与立法权在权力划分基础上的界限而受到的限制。关键词：立法不作为宪法委托立法者释宪权　　一、前言一般而言，人们都是以法律的规定来判断

2、某种行为是否是侵权行为，并以其作为获得救济的依据，问题在于，当立法者由于某种原因未能制定法律而侵害公民权利时，受害者遭受的损害如何获得补救呢？自十九世纪末以来，在国民主权观念基础上所创设的立宪国家中，立法机关担负着艰巨的立法任务。随着现代国家经济和科技的迅猛发展，需要立法加以规范的事项日趋增多。作为人民代表的立法者受宪法委托[1]①对国内诸多事项负有立法义务，纵使通过授权立法而将部分事务授予给行政机关为之（法律保留者除外），也并未因此而减轻立法者的重任。加之立法机关本身各方面条件的限制，①常常无法有效

3、地开展工作，从而进一步加剧了立法者的负担。在很多情况下，立法者所通过的法案之间往往互不协调，甚至彼此冲突。所有这些情况都会不可避免地造成这样一种现象：立法不作为。②这种现象既滞阻了宪政秩序的顺畅运作，又易使人民的宪法权利遭受侵害。我们认为，在强调运用法律武器来保护公民权利的同时，还必须重视立法不作为对公民权利侵害的问题，因此，加强立法不作为的研究具有重要的理论和实践意义，这已经成为一个亟待解决的课题。限于篇幅，本文仅对立法不作为的概念和表现形态、成立要件及其补救等基本理论问题作一初步探讨。　　　　二、

4、立法不作为的概念及其表现形态立法不作为（Legislativeinaction，又可译为立法懈怠或立法怠惰），是指立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象。这一概念主要包含两个方面的含义：一是立法者负有宪法上的立法义务。立法者之所以负有立法义务，是基于宪法委托的要求。由于宪法的原则性和概括性特征，宪法条文需要立法作为之后方能达到一个“规范宪法”的功能，亦即才可成为一部现实的宪法，因此它必须委托立法者将其付诸于法律之中以实现其目的。“宪法委托并不是一个单纯对立法者的一种政治或伦理呼吁，而是一

5、个有强制力的、法拘束性的义务”。[2]二是立法者没有履行宪法所委托的立法义务。具有羁束性的宪法委托要求立法者积极地制定法律（尤其是执行性法律），因此，若立法者不制定法律或不完全地制定法律，就不仅是一种失职，而且是对宪法课予的义务的违背，都属于没有履行立法义务。　　9一般来说，立法不作为的表现形态有以下三种：一是由于立法事务的繁杂，立法者无法在适当时间内完成其立法义务，造成整个法规范秩序的不圆满，即社会上存在需要法律加以规整而没有恰当法律规范予以规整的事件，致使其他国家机关在行使权力时发现存有法漏洞而无

6、法可依，或公民宪法权利无法得到实现。这又可分为两种情况：（1）立法者一开始就未履行立法义务而形成的法漏洞，此为自始漏洞；（2）立法者已经履行立法义务，但由于社会经济、技术发展等原因发生了立法当初未预见到的变化而形成的新的法漏洞，此为嗣后漏洞。　　要注意的是这里所称的“法漏洞”与以下所称的“法律漏洞”有所区别，此处“法漏洞”是指由于法律对应予规整的范围未作规定，以至欠缺必要的法律制度，从而造成整体法秩序的不圆满性。此外，司法裁判在特殊情况下可以于个案之中填补“法律漏洞”，但基于法治国原则所包含的权力区分

7、原则，“法漏洞”只能由立法者而不能由司法者来填补。[3]　　二是立法者虽制定有法律，但由于立法信息资源的缺乏或不准确、或者立法者自身预测和判断能力的限制，对某些问题无意识地未做规定、或误认为规定了但实际上并未规定，从而形成法律漏洞，此为无意识漏洞。由于该漏洞的存在，其他国家机关在适用该法律时产生了疑难和歧异，立法者亦无法适时地制定出法规范来予以填补，而需要有权机关来排除此疑难。　　第三种形态是立法者有意识地未做规定时所形成的法律漏洞。这并非立法者故意违反宪法委托的立法义务，而是立法者基于时事变化的需要

8、，使行政机关或司法机关在从事法律适用时，能有现实适应能力所预留的自由裁量空间，从而形成法律漏洞，此为有意识漏洞。这种类型的立法不作为可视为不可归责于立法者的情况，这以立法者使用不明确的法律概念、以及授予其他国家机关以裁量权的方式表现出来。　　以上三种形态中，第一种形态和第二种形态的立法不作为是由于客观因素的限制，立法者在主观上无法克服的情况下造成的漏洞，故这可统称为客观漏洞；第三种形态是立法者主观上有意所形成的法律漏洞，故这又可称之为主观漏洞。而第二种和