试论构建我国刑法上的保安处分制度.doc

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1、试论构建我国刑法上的保安处分制度摘要：保安处分制度是近代刑法改革的产物，是对传统刑罚制度的一大革新。作为刑罚制度的一个补充，保安处分与刑罚制度密切配合，为预防犯罪、保卫社会，发挥着无可替代的重要作用。正因为如此，百余年来，尤其是第二次世界大战后兴起的世界刑法改革运动以来，保安处分制度逐步在世界大多数国家的法律中得到较为普遍的反映，成为近现代刑法区别于传统古典刑法的一大重要特色。保安处分其实一直是刑法改革问题中的热点和难点，赞美之辞与叫骂之声此起彼伏。在刑法制度中，甚至在整个法律制度中，保安处分发展中的起落与评价上的差异首屈一指。保安处分在发展过程中为什么如此莫

2、测？中国虽无形式意义上的保安处分，但实质意义上的保安处分早已存在，到如今，能否或有无必要在中国构建一套完整的保安处分制度呢？保安处分适用不当极易侵犯人权，能否针对保安处分建立起一套既能保证充分利用又能保障有效制约的机制呢？学者们在探索中理清思路，在讨论中找出答案。本文首先对保安处分作了界定，阐明了其涵义、分类及与刑罚的关系。然后分析了保安处分的必要性，指出其功能，在国外立法中的体现，在中国能起到的作用。最后设想构建我国的保安处分制度，先分析了我国现有的实质意义上的保安处分制度，再着手刑法上保安处分制度的具体构建，最后对保安处分制度的执行与监督提出建议。关键词保

3、安处分刑罚预防犯罪人权人身危险性保安处分生来命运多桀。虽然它在18世纪就由德国刑法学家克莱因提出，但生不逢时，其诞生之时正遇刑事古典理论如初生朝阳，刑法的人权保障机能被推为刑法的唯一机能，行为被认为是适用刑罚的唯一根据，“没有行为就没有刑罚”在一定范围被解释为惟有行为才有刑罚，而不去考虑行为人的个人情况，，抽象主义大行其道。保安处分似乎就像其静悄悄来行将静悄悄去。然而，19世纪欧洲的社会动荡，犯罪率的不断攀升，将保安处分从积满灰尘的角落推将出来，于是，保安处分开始抛头露面，一时风光无限。然而二战中纳粹德国对保安处分的利用，使保安处分一时成为法西斯的工具，于是保

4、安处分与法西斯联系起来，甚至有人认为保安处分等于法西斯主义。这显然是误解了保安处分，但是，这却深深影响人们对保安处分的态度，影响了保安处分的发展。在此，笔者将对保安处分制度作一较为详细的探讨，引起读者对其重新审视，以期社会能接受保安处分制度，并发挥其应有的作用。一、保安处分之界定（一）保安处分的涵义何谓保安处分？日本学者中山研一主张：“7所谓保安处分，指着眼于行为人的危险性，与此相适应，意图保全社会，并以本人的改善、治疗为目的的国家的处分。”[①]台湾地区通说认为，“保安处分系法律对于无行为能力人，或限制行为能力人，以及特种危险之有责行为人，以矫治、感化、医疗

5、等方法行为之特别预防处置”。[②]从实践可知，仅仅依靠刑罚手段，对于防卫社会是很不够的。在危害社会以及危害社会的人中，并非都可以用刑罚来加以惩罚，有相当一部分人没有刑罚感受力或者对刑罚感受力很微弱；在实施危害社会行为的原因上，也并非都是基于行为人的自由意志，相当一部分人是由于自身生理、心理等方面的异常导致实施危害社会行为的。对于这一部分人，不能对其施加刑罚，而他们的存在又对社会构成严重威胁，因此，为了有效地保卫社会，对他们就应采取刑罚以外的方法，针对其实施危害行为的原因，采取相应措施。这种刑罚以外的措施，就是通常所说的保安处分。（二）保安处分与刑罚的关系在刑罚

6、与保安处分的关系上，历来有二元论与一元论之争。二元论认为，刑罚与保安处分是两类不同性质的处分，刑罚具有惩罚、谴责、责难的性质；而保安处分对被适用者而言并不是谴责，而是改善、治疗、教育、隔离的一种措施。虽然二者的最终目的都是保卫社会不受危害行为的侵害，并且一般都要剥夺或者限制人身自由，但是在法律的评介上和社会的观念上，刑罚与保安处分是两种性质不同的措施。一元论则认为，刑罚与保安处分只有量上的差异，没有质上的区别，二者目的相同，手段相似，可以互相替代。就目前世界保安处分的现状来看，二元论的观点仍然是主流。两派之争实质上是对个体人与表现为“社会”的一般意义上的社会人

7、的权利配置之争，亦即对“分配的正义”之分配正义之争。[③]（三）刑法上的保安处分和行政法上的保安处分这两类保安处分的根本区别在于：行政法上的保安处分不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提，只要行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性，就可予以行政性的保安处分。如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，就是一种行政性的保安处分。可以说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。而刑法上的保安处分，则必须以行为人已经实施犯罪行为或客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒，就是一种刑法上的保安

8、处分。二、保安处分的必要性（一）保安处