德国刑法中的处分制度及其保安监督述评

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1、德国刑法中的处分制度及其保安监督述评一、德国刑法的现行处分制度概况论文代写除过以消解罪责为目的的刑罚之外，德国刑法上还规定有处分制度，即矫正处分和保安处分（MassregelnderBesserungundSicherung，德文原意是：改善处分和安保处分；这两种功能的处分合起来，国内称为保安处分）。借助于这种处分措施，要消除或者减少行为人仍然存在的犯罪危险性，或者说让行为人对社会的显著危险性不再那么突出。科处的绝大多数的处分1的连接点或者说出发点，仅仅是行为人实施了一种违法行为。处分的对象是两类人：其一，由于缺少罪责而根本不能给予刑罚处罚

2、的人；其二，用与罪责相当的刑罚可能仍不足以防御行为人危险的这类人。德国刑法上的处分有六种，可以分为两类：剥夺自由的处分和不剥夺自由的处分。剥夺自由的处分有三种：安置（/收容）于精神病治疗机构（第63条），安置（/收容）于酒瘾或毒瘾戒除机构（第64条）和保安监督（第66条以下几条）。保安监督（也可以叫安保监督），这种处分是在时间上无限制的、对于危险的倾向犯的行政监督，因它的安保隔离特征，以及期限上的不确定性，过去的75年它成了刑法中最有争议的处分，并且长期承受着来自各个方面的强烈批判。2009年欧洲人权法院的判决认为，保安监督的回溯性地延长，

3、违反《欧洲人权公约》第7条第1款所规定的禁止溯及既往原则2，并且，根据《德国刑法典》旧的第66b条，如果行为人的危险性是在刑罚的执行过程中产生的，那么原本没有并科处过保安监督的，可以在刑罚执行完毕的事后，科处保安监督。事后科处保安监督违反了《欧洲人权公约》第5条3。德国议会对《德国刑法典》第66b条进行了修正，新的第66b条已于2011年1月1日生效，立法者把事后科处保安监督做了进一步限制，其适用仅仅限于几种例外情形。2011年德国联邦宪法法院宣布，现行的保安监督总体上是违宪的，理由是，因为人们不能完全把这种处分措施的执行与自由刑的执行区分

4、开来4。该宪法判决要求立法者在2013年5月31日之前，要制定出一新的规则；在该最后期限到期之前，现行规则仍继续有效。不剥夺自由的处分也有三种：操行监督（也叫行为观护，第68条），吊销驾照（第69条）和执业禁止（也叫职业禁止，第70条）。操行监督的目的是，一方面监督刑满释放的行为人，另一方面给行为人尽可能顺利回归自由社会提供帮助。而职业禁止（或者叫执业禁止）这种处分的目的是，消除行为人可能因其职位滥用产生的特殊危险，这种处分在实务中所起的作用最小，而吊销驾照已经是一种最常用的处分；2010年吊销驾照的适用就高达10万件。这个措施的目的是，被

5、证明不适于驾驶机动车的交通犯罪行为人（尤其是醉驾者），防止他继续危及道路交通安全。大部分处分的科处都有确定的期限，少数处分也可以给予无限期的处分。安置（/收容）于精神病治疗机构的期限是不定期的，安置（/收容）于酒瘾或者毒瘾戒除机构的期限最长是2年，而保安监督的期限，初次科处最高是10年，再次科处就可以是无限期的终身，因此，它是德国刑法中最为严厉的处分。操行监督的期限是2年以上5年以下，在特定的情形，尤其是对于有再犯危险的性犯罪行为人，可以无限制期限地科处这种处分（第68c条第2、3款）。通常，被科处2年以上保安监督或者10年保安监督期满而释

6、放的，要立即科处操行监督；如果剥夺自由的处分被缓期执行的，也要立即科处操行监督。职业禁止一般是1-5年，也可以科处终身；适用吊销驾照的处分的同时，主管行政机关要给行为人确定一个不能申请新照的期限，一般是6个月以上5年以下；也可以终身不许行为人再次申请新照。刑罚和处分构成了完成刑法任务的双轨。第一轨的刑罚在程序法上对应的是刑事程序，而第二轨的处分在程序法上对应的是特别的保安程序。但是保安程序的法律根据却是《德国刑法典》第71条，《德国刑事诉讼法》第413-416条对此做了程序法上的补充。根据第71条的规定，在特别程序的保安程序中，除保安监督和

7、操行监督这2种处分之外的其他4种处分，都可以独立科处（《刑法典》第71条）5。保安程序适用于这样的案件：不可能针对被告人运行刑事程序，要么是行为人对其举止活动没有能力负责任（无责任能力），要么他的状态没有能力经受庭审程序（无受审能力6）7。保安程序的前提条件有如下几个方面：1、受审无能力状态是长期的，而不是暂时的状态。2、不存在其他妨碍刑事程序的理由，比如不罚的中止未遂。3、法定原则8不适用于保安程序，因此，是否提请法院审理，是检察机关的合乎职责的自由裁量。4、必须保证在前程序阶段就应该有一位鉴定人（专家）参与程序（第414条第3款）9。并

8、处保安监督这种严重干涉人的自由基本权利的处分，不得采取这种特别的保安程序，而必须运行刑事庭审程序。保安监督是刑事政策的最后紧急措施。其目的在于保护公众免于有再犯倾向的高度危险的习