论债务免除的性质.doc

《论债务免除的性质.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论债务免除的性质「摘要」债务免除的性质向来有单方行为和契约两说。单方纳税以权利可得抛弃为其逻辑起点，即以对债务人的意思推定为基础，其逻辑必然是完全不需要虑及债务人的利益、意志，殊为不妥。而契约说则能克服此缺陷，又能满足法律实务之需求，更具说服力。　　「关键词」债务免除；单方行为；双方行为；债法　　一、罗马法上的免除　　免除（德Erlass，法remisedeladette，英release）乃债权人债务人订立契约，用以放弃债权者，至少传统观念如此。[1]（P383）自沿革上考察，罗马法上无如今日立法上所认免除之观念，惟与免除相当之

2、债务消灭方法有二，即acceptilatio（免责确认契约），pactumdenonpetendo（债权不行使契约）。[2]（P348）[3]（P829）又别为两类：一曰正式免除（即市民法上之免除），二曰略式免除（即裁判官法上之免除）。　　正式免除（acceptilatio），是古典罗马法中消灭债务的要式行为。盖罗马古代法律，债务免除与债务创设须用同一方法。例如，依要式口约（stipulatio）创设债务者，其免除亦须用问答方式。详言之，即债务人问债权人曰：“余与汝所约之物，汝曾受领否”（Quodegotibipromisihab

3、esneacceptum）？债权人答曰：“余已受领焉”（Habeo）。如此，则债务完全免除。故债权人虽于实际上未受清偿，而既用此方式者，即与已受清偿同。否则，不依此方式，虽债务人实已履行，而债务仍不消灭。故有学者称其为一种虚拟的清偿。如上述，正式免除通常是口头的（verbis），以消灭要式口约创设的债务，但也可以是书面的（litteris）。依文书契约创设债务者，免除时必记入该情事于账簿。依nexum[1]创设债务者，免除时亦须司秤人及见证人到场（即在履行“铜块和秤式的方式”时，由债权人声明已收到还款）。总之，不论基于何种契约，必

4、例行债务创设之同一方法者，方有免除之效力。但对准契约、要物契约、诺成契约[2]和私犯等所生之债，则不能以相反的方式以为免除，故甚感不便。至公元前65年，裁判官AquiliusGallus发明一方法，凡不依要式口约所创设之债务，可先以要式口约将其“更改”为口约之债，然后再以问答程序免除之。此种更改之法称为“阿奎利亚那要式口约”（stipulatioaquiliana）。至优帝时代，“口头受领契约”（acceptilatioverbis）被保留下来，作为债务免除之方式，于是债务创设与债务免除之方法乃分而为二矣。　　略式免除，即未依法定

5、方式免除债务，仅债权人以简约（pactum）和债务人约定，其于一定时期内或在一定情况下，或者永远不向债务人请求履行。此所谓“不索债的简约”（pactumdenonpetendo），又译为“不请求之约束”、“债权不行使契约”。这在市民法上当然不生效力，债权人往往在免除后又反悔，复向债务人请求给付。裁判官为维护诚信原则，因而规定，只要当事人具备免除债务和受领免除债务的能力，又曾同意免除的，如债权人事后反悔，债务人可提起“13已有简约的抗辩”（exceptiopacticonventi），拒绝其请求。　　略式免除与正式免除颇有差别：（1

6、）正式免除不得附条件和期限，而略式免除则否；（2）正式免除须以债权人问答程序为之，而略式免除则不拘于特定方式，明示如订立“不索债简约”固然可以，默示也可以，如债权人将债券退还债务人是，故较为灵活；（3）正式免除乃虚拟的清偿，与清偿发生同等的效力，故主债务免除的，保证人亦免其责。连带债权人中一人为免除的，其他连带债权人的债权也因而丧失。连带债务人中一人受免除的，其他连带债务人也免其债务。略式免除之效力可以是对人的（pactuminpersonam），也可以是对物的（pactuminrem）。前者仅于当事人间有其效力，而不及于双方的继

7、承人。后者则不仅对当事人及双方的继承人生效，如从债务人的利益考虑，必须使第三人同沾免除的利益时，则该第三人亦受免除的利益。如债权人免除债务人的给付，保证人亦因而解除责任，盖不如是，则债权人向保证人追偿后，保证人仍可向债务人索还，则债务人与未受免除，殆无以异。但反之则否。又连带债务人中一人受简约免除时，他连带债务人于该连带债务人应分担的范围内享受免除的利益。但连带债权人中一人以简约免除债务人的给付时，则仅该为免除者不得向债务人再行追索，他连带债权人仍可向债务人请求全部的给付。基于上述差异，凡市民法上的免除因不符合规定而无效的，如果当

8、事人确有免除的意思，均可发生裁判官法上免除之效力。惟略式免除不消灭债之本体，仅予债务人以永久性抗辩权，且债务人不负自然债务之责任。[3][4]（P847—850）[5]（P238—240）[6]（P324）[7]（P2、71、195）　　二、免除之