全球化语境下我国商法的变革取向.doc

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1、全球化语境下我国商法的变革取向[提要]　全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践，商法变革与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征，我国商法也应当顺应潮流，适时变革。我国商法应当：重塑品格，实现从“个性”向“共性”的转换；重构规范，实现从“规范无力”向“规范有效”的转换；建构理性体系，实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。[关键词]　全球化；商法变革；商法品格；商法规范；商法体系全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践，商法变革与全

2、球化互动发展已构成鲜明的时代特征。随着中国加入世贸组织，中国经济已全面融入全球化进程，这使尚处幼稚阶段的中国商法面临前所未有的挑战，建构一个理性的商法体系及适用的商法制度，是我们参与全球化的必然选择。商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，对我国商法变革中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。一、重塑商法品格，实现由“个性”向“共性”的转换市场经济的同构性，决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法建构的全球化意识，更加凸显了这种品格。在商法领域强调

3、的是“共性”，而不是“个性”或“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由个性向共性的质的飞跃。就我国商法而言，要实现这种飞跃，途径有二：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。对移植与纳入的重要性，在我国法学界早已达成共识。正像有的学者所指出的，这已不仅仅是一个坐而论道的认识问题，而是一个实践问题。但是在移植与纳入的实践中，我们仍然要解决以下问题：一是盲目

4、国际化与西方化。移植与纳入并非简单的照搬，它是一个缜密的创制法律的过程，这个过程最核心的环节就是选择，它意味着对下列问题的谨慎考量与理性决断：何种制度代表共性（并非一切西方法律制度都能反映这一点）？何种共性制度能够本土化？移植与纳入的时机如何把握？等等。上述问题如得不到很好的解决，其结局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末变法失败是一个有力的佐证。现在的关键问题是，应当加强对西方法律制度、国际法律制度的系统研究和比较研究，加强对国内商法制度的实证分析及国情研究，全面提升理性选择能力，避免出现“拟似现象”与“空

5、转现象”。二是实践的惰性。如果说移植和纳入主要依赖立法者的选择和努力，那么对“移植与纳入”法律的实践，则依赖各方面的合力：包括行政、司法与商人的共同实践。就我国目前状况而言，这股合力还很难迅速生成。由此可见，我们现在所面临的问题不仅仅是如何创制一种“良法”，更重要的是使“良法”6被信奉并遵行，这有赖下列条件的成就：商法意识的提升，守法观念的增强，用法习惯的形成。二、重构商法规范，实现由“规范无力”向“规范有效”的转换博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反

6、论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”①显而易见，我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。我国的商法规范还十分粗陋，而对于正在践行法治及参与全球化进程的中国而言，这是远远不够的，我们需要更加理性、更加确定以及更加弹性化的商法规范。首先，在立法模式选择上，应注重超前立法的运用，强化商法的理性表达。就立法模式而言，有三种选择，即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣，应用得当，

7、均能实现法律效益最大化。对其区别可从不同角度认识，就其表达的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对社会关系发展变化的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜“应变”。综览我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是：注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功

8、能。因此，在我国商法重构中应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法的应用，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动尤其是现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。从立法技术的层面看，应注意以下问题：准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；应采用柔性相