正当行政程序的判断模式 .doc

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1、正当行政程序的判断模式【摘要】从辩证的角度考量行政程序，我们发现其既有正面效应也有负面效应。只有正当行政程序才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，才是真正保障公民权益的公正而民主的程序。在此基础上，本文重点探讨了正当行政程序的传统判断模式和整合分析模式。【关键词】行政程序；正当行政程序；利益衡量；整合分析；最低限度公正　　一、引言　　　自20世纪80年代末以来，在中国这一传统的“重实体、轻程序”的国度中逐渐形成了一股“程序热”的研究浪潮，学者纷纷著书立说，批判反思传统的程序观念，引进介绍现代西方的程序理念。这些从不同视角对行政程序

2、及程序法进行的阐述，对于构设未来中国统一的行政程序法典、从整体上推进行政法治建设无疑是有益的。据笔者所知，行政法上尚无其他课题能同时得到这么多专家学者的关注。著述之多，令人切实感到行政程序的重要性。有些论者甚至提出了“法即程序”的观念，[1]从表面看其似乎很重视程序，但实质上却不无对程序的误解之处，不无对法治的实体与程序关系的误解之处。强调程序的重要性，无疑可以纠正我们传统的一些错误观念，但对于法治而言，它不是惟一的，人为地夸大程序的意义，既是对程序意义的误解，更可能因为“程序功能的超载”而导致人们对程序功能的失望，矫枉过正往往会弄巧

3、成拙，所以有学者警告道：“仅依靠程序以达致正义，乃是现代自由主义的谬误。而正是这种谬误使希特勒那种全权性政权获得形式合法性具有了可能。”[2]于是起源于英美法的正当法律程序（dueprocessoflaw）由于其承载着一定的价值理念，使法律程序具有某些实质性的内容，而成为建构各种程序的基准与指南。“在我国的法治国家建设中，首先必须高度重视法律程序的建设和完善，但同时，这种法律程序的建设有表现具有实质性的内容，而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义，不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场，从而导致程序的夭折。”[3

4、]因此，这就要求在辩证地处理好程序与实体关系的同时，关于行政程序本身我们也要辩证地对待。目前中国在有关行政程序价值的研究中，过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的研究，这种做法应予以纠正。行政程序不必然就是“正当行政程序”，只有正当行政程序“才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。”[4]据此，笔者以为当前学界、实践界主

5、张要重视行政程序时的话语语义，其实不应是笼统地指一般的行政程序，而应是正当行政程序。本文所要解决的重点问题是如何判断行政程序的正当性。　　　二、正当行政程序的传统判断模式　9　　究竟什么样的程序才算正当呢？在美国，这个问题被称为是正当法律程序所面临的三大课题之一，历来受到学界与实务界的广泛关注。“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。”[5]从历史的视角来看，人们构建的判定一项程序是否具有正当性的模式大体有五种：　　　第一种是绝对工具主义观。绝对工具主义判断一项程序的

6、正当和优劣与否，是凭其是否和在多大程度上能够获取准确的事实，即“结果的有效性”。在思想史上，这一理念可以追溯到功利主义哲学的创始人杰罗米•边沁。边沁指出，“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”。[6]该模式认为法律程序作为用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时才富有意义，才是正当

7、的。换言之，只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中。边沁的思想对后来一些英美学者产生了很大的影响。如诺齐克认为，程序不是为了它本身的目的，确保它本身的内在价值而存在的，正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。弗里德曼也认为：“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程度或形式”，“程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实体法告诉我们程序的什么部分是最重要的。”[7]绝对工具主义观揭示了法律程序在确保实体法目标得以实现方面的工具性价值，为人们评价法律程序提供了一项重要的标准，但其将这

8、种工具性价值强调得过了头，以致于无法对程序的正当性作出全面的认识。在人们构建行政程序的过程伊始，由于奉行绝对程序工具主义的理念，过分强调了程序的工具性，使得许多行政程序在运行中并没有能够体现公民的参与意识，并没有能够有效