辩诉交易中国化之契约观视角.doc

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1、辩诉交易中国化之契约观视角【摘要】契约观念是辩诉交易制度生成与发展的文化基础，是这一制度在争议不断的责难声中仍然弥久不衰的内在动力。只有在弘扬契约精神、尊重社会价值多元化的国度，才能培育和支持辩诉交易制度的运行。从契约观的视角不难看出，辩诉交易中国化应予缓行；其在中国的移植与引进，当须诸方面促就国人契约观念之积淀。【关键词】辩诉交易契约观平等自愿合意互利诚信辩诉交易（pleabargaining）率先产生于19世纪的美国，正式的辩诉交易制度出现在20世纪30年代，1970年美国联邦最高法院在Bradyv.US一案中用判例的形式确认了辩诉交易的合法地位，后来《美国

2、联邦诉讼规则》正式确定了辩诉交易制度。在英美法系国家，辩诉交易制度成了刑事诉讼不可缺少的组成部分，大陆法系国家也借鉴了这一制度，辩诉交易得到了普遍发展。尽管这一制度从一诞生就伴随着褒贬不一的争议，但是辩诉交易并没有因此而有所削弱，反而持续稳定地发展。究其原因是多方面的，但其中有一点是极其重要不容忽视的，即孕育辩诉交易和滋润辩诉交易的理论土壤，而刑事诉讼的契约观就是其中之一。一、辩诉交易产生和发展的契约观背景契约观念由来已久，按照何怀宏先生的观点，契约观念有主要见之于罗马法的经济法律概念的契约，主要见之于《圣经》的宗教神学概念的契约，主要见之于中世纪末霍布斯、洛克

3、、卢梭等人的著作的社会政治概念的契约和主要见之于康德、罗尔斯著作的道德哲学概念的契约，[1]可见，契约观念涉及的领域范围是广泛的，无论在哪一个方面，人们对契约都不陌生。从法律意义上讲的契约观念的思想始于古罗马法，古罗马是一个简单商品经济高度发展的社会，订立和履行契约是商品生产者进行商品生产和交换时一种常见的活动，作为对现实经济生活的思想反映，契约观念随之产生并随着社会经济的发展而不断发展，并辐射到其他领域。工业革命从18世纪60年代开始，带给各主要资本主义国家翻天覆地的变化，工场手工业步入机器大工业阶段，商品经济得到空前的发展，到了19世纪，社会分工进一步细化，

4、近代意义上的工业部门得以建立，商品的范围在不断扩大，连劳动力本身也成为可以交换的商品，社会交往可以被看作是"一种至少是两个人之间的交换活动"，我们到处可以看到交换，"不仅在市场关系中而且在友谊中，甚至在爱情中，以及在这些以亲密性形式出现的多种社会关系中，邻居们交换恩惠，儿童们交换玩具，通事们交换帮助，熟人们交换礼貌，政治家们交换让步，讨论者们交换观点，家庭主妇们交换烹饪诀窍。"9[2]经济契约关系的扩展促进契约观念的深化，促进人们对合乎意愿的公平正义秩序的渴望，促进契约自由的法律原则化，《法国民法典》和《德国民法典》确立了契约自由是实定法上的一项基本原则，在英美

5、法系国家，契约自由也同样成了契约法的基础。契约自由并不仅仅局限于此，契约的精义还扩展一切注重人格自由、平等和意思自治的国家制度之中。从政治体制上看，资产阶级革命胜利以后，英、美、法等资产阶级国家相继建立，他们按照社会契约的理论建立代议制民主政治体制，因此在人们的心目中，国家和政府产生的基础是老百姓的共同订立的社会契约，国家和政府的权力来自于人们自然权利的让度。所以，在代议制政体中，捍卫契约自由是政府的职责，这个原则不仅属于私法，也是构建代议制政体的宪法基础，契约自由成了市民社会和政治国家的"共同纲领"，[3]契约观念从社会经济生活和私法领域进入了政治法律制度的视

6、野。在年轻的资本主义国家美国，虽然契约观念的历史并不悠久，但是却从英国继承了契约的理论和实践，并结合自由经济为主导的社会实际渐渐独立，并形成了自己的特色。19世纪30年代的美国，商品经济高度发达，契约是市场交换的日常化手段并随着国际贸易的发展和国际市场的开拓而进一步完善；社会契约论的思想影响了潘恩、杰弗逊等人，1776年的《独立宣言》和1787年的《美利坚合众国宪法》充分吸收了这些思想，代议制的政治体制获得坚固的地位，美国的社会制度按照契约宪政的方式运作，奠定了美国传统文化的根基；古典自然法思想和自由主义的哲学思潮在美国广泛传播，并且对法官们产生了深刻的影响。自

7、由主义和意思自治深深根植进美国人的生活观念和法律价值观念之中，并渗透到了司法制度的领域，法律表现出对个人意思自由的前所未有的尊重和保护，契约自由成了公法和私法的连接点，[4]导致了各种公权（力）利处理的私权化，刑事权力（利）处理民事化。[5]在刑事诉讼中，面对由经济飞速发展、工业化和移民等所带来的矛盾积聚和冲突而导致犯罪率据高不下，有限的司法资源不堪过重的案件负担，一些大城市的检察官开始尝试定罪量刑的"契约交易"，在法院的走廊内甚至咖啡厅内，检察官和律师经过短暂的交谈，无须证人到场，而直接将交谈达成的协议交给法官，法官不组织正式开庭而直接作出判决。由此可以看出，

8、辩诉交易实际上就是一宗契