我国宪法上的司法制度省思.doc

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1、我国宪法上的司法制度省思　　【摘要】司法制度之核心是司法权问题。在人类宪政法治史上，司法权经历由不独立到独立、由政治上不存在到政治上存在之嬗变，最终使政治性司法权担当起守护宪法之职责。与域外规范宪法相比，我国宪法上的司法制度有两个明显特色即法院无权解释宪法、检察权构成司法权的组成部分。同时，对于司法独立之核心——法官独立及法官身份保障，我国宪法均未作任何规定。近年来进行的司法改革，有淡化这种特色并补救此种宪法缺漏之功效，值得肯定和继续。　　【关键词】宪法；司法制度；司法改革；司法权　　司法制度，是近现代

2、国家宪政政制架构中不可或缺的组成部分。自近代以来的成文宪法一般都有司法制度方面的规范条款，我国百年宪政历程中所制定、颁布的诸多宪法亦不例外。司法制度的核心是司法权问题，而司法权问题之核心在于司法如何独立。立宪主义意义上的规范宪法是怎样规范司法权和司法独立，而我国现行宪法对此等问题又是怎样规定的，此乃本文论述之重点。同时，鉴于司法改革在当下我国法学界所引发的纷纷扰扰委实是最值得关注的宪法学主题之一，本文拟以一小节的篇幅就此学界热点进行一番现实考察并试图对其中的争议焦点予以价值重估。　　一、司法权的历史之维

3、　　尽管古希腊的亚里士多德就认识到“审判（司法）机能”为一切政体三要素之一，[1]但事实上直到近代以前的人类并不短暂的历史时期里司法身上的社会性要远远浓于国家性——欧洲中世纪长期盛行的宗教法庭、商事法院和领主裁判等就是最好的明证。不过，随着人类走出中世纪而迈进近代历史，国家权力开始由分工走向分立，国家立法的普遍化和人权保障的规范化最终导致司法日益成长为一种独立且独特的国家权力。英国普通法的发展史在某种程度上就是司法权走向独立的记录史，法儒孟德斯鸠正是根据英格兰的法治实践提出了著名的三权分立理论：“如果司

4、法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”[2]伴随着三权分立理论广泛传播的是，司法独立成为一种深入人心的政制理念，并在法治政制实践中得到了较为普遍的遵行。一言以蔽之，将人类纷争的裁判权授予独立的司法部门，是人类政治经验与理性构建相结合的产物。　　（一）市民性司法权　　不过，值得注意的是，孟德斯鸠笔下的司法权其实是一种原生形态的司法权——市民性司法权，此种司法

5、权仅仅依据法律裁判个案争议，在政治上它表现为不具有权力因而孟德斯鸠说它在某种意义上是不存在的。[3]市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不受挑战和争议的概括，这主要体现在它的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上。[4]　　人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第3条即规定司法权仅涉及（shallextendto）案件或争议（casesorcontroversies），[5]没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动和行使——这是人类宪法对

6、司法权被动性的第一次明文规定。以此规定为基础，诸多著名思想家对司法权的被动特性作过经典阐述。如在《论美国的民主》中托克维尔就指出：“13从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”[6]在旷世经典《英宪精义》里戴雪说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”[7]新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价

7、能力因此也无个性的理性化身。”[8]哈特通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”[9]而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。”[10]　　从孟德斯鸠到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻‘政治’事，一心只认‘规范’书”。法官

8、适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。对于国家政治、公共政策及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。　　（二）政治性司法权　　但是，正像立法权和行政权的权力功能和范围在不断地变迁一样，实现了独立的司法权亦经历着它的嬗变——由在国家政治上几无权力色彩的市民性司法权向对国家政治权力有所制约从而在某种程度上行使着一种政治性权力的政治性司法权的转变。这种嬗变最早出现在北美新大陆的新建国家——美国。在美国，源