存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权.doc

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1、存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权[摘要]有人认为法及其他行政规范性文件的效力位阶与适用规则的规定给与了执行机关规范冲突的选择适用权，这实际上是混淆了冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念。行政规范冲突选择适用权存在于悖论的夹缝之中，需要在分析其完整样态的基础上区别不同情况考察其行使的可能。《公务员法》关于“违法命令不执行”的规定扩展了规范冲突选择适用权的空间，可也存在着一些缺失，会带来某些困境，可以从法理上探讨改革的可能与路径。[关键词]行政规范冲突选择适用权违法命令一、相关事例、案例与

2、问题的提出例一：2005年7月媒体广泛报道了黑龙江省“恢复强制婚检”的事件。事情源于2005年6月24日黑龙江省十届人大常委会修订的《黑龙江省母婴保健条例》，在该条例中保留了婚前医学检查的制度，规定：“准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记”，“没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记”。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规《婚姻登记条例》并未要求结婚登记必须提供医学检查证明。然而《黑龙江省母婴保健条例》却符合1995年6月1日开始实施至今仍然生效的《母婴

3、保健法》，该法明确规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。黑龙江省民政厅有关官员表示《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突，民政部门目前还要按《婚姻登记条例》执行，民政部门事先不知道要修订《黑龙江省母婴保健条例》，而且条例里也没有体现民政部门的意见和态度，其可行性值得商榷。[1]例二：王凯锋任长乐市财政局长期间，于1995年10月至1997年9月，通过局长办公会研究决定或者授权市财政局信用服务部先后与27家企业签订财政周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局

4、领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。2001年11月，长乐市人民法院一审判决以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委(1999)9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委(19

5、99)9号文件。此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品。’”，“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”[2]11例三：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内

6、统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效……。”此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。[3]以

7、上三个事例的核心都是关于行政规范冲突的选择适用问题，由于行政规范冲突的广泛存在，这一问题也就成为我国法治进程中急需廓清的现实课题。在以国家权力的行使为基础和国家强制力为保障所制定实施的规范体系中，行政规范的数量是最多的。广义的行政规范既包括行政法规范，即宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规和规章中有关行政的内容，也包括行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）的内容；狭义的行政规范仅指行政法规范。本文在广义的基础上探讨行政规范冲突的适用问题。行政规范冲突选择适用的关键是规范适用机关是否享有选择

8、适用权，因为行政规范冲突往往只有在规范适用的过程中才能暴露出来，选择适用权的有无直接关系到行政机关和司法机关规范适用行为的正确与否。在看到以上事例、案例后人们不禁要问：例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规有没有合法性？例二中有关公务员因为执行和法律相抵触的