重大道德义务法律化刍议.doc

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1、重大道德义务法律化刍议内容提要:法律义务与道德义务具有较为密切的联系。有限制的道德法律化不但具有相当的可行性,而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。  关键词:不作为犯罪;重大道德义务;谦抑原则;立法技术  一、概述  不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定行为的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务,只有具备特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。所谓特定的作为义务,是指法律要求行为人必须实施一定行为的义务。对于作为义务的来源,学者持不同观点,这些不同观点

2、的主要分歧在于:道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源。我国实践界对此持否定态度,而国外却往往将它作为不作为义务的来源之一,如:《德国刑法典》第323条规定了拒不救助罪:“行为人在发生不幸事故成公共的危险或者紧急危难时,尽管要求和根据状况能够期待他进行救助,特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要义务,却不予救助的,处一年以下自由刑或者金钱刑。”《法国刑法典》第225条规定:“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动的,处5年监禁并科50万法郎罚金。”另外,意大利、加拿大、美国等也有类

3、似的规定。我国刑法理论通说认为,只有法律性质的义务才可成为不作为犯罪作为义务的来源,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但也有学者认为:“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为。”(1)笔者较为赞同后一种看法。笔者认为:重大道德义务应作为不作为犯罪作为义务的来源。  二、对主要反对观点的评述  目前,尚有许多学者反对

4、将道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源,并持不同的理由,笔者列举主要理由并对之加以评述:  1、根据刑法的价值取向和我国的具体国情,我国刑法应当严格贯彻法益侵害说而不是伦理维持说。7  在刑法的任务上,理论上存在着法益侵害说与伦理维持说之对立。法益侵害说认为犯罪是严重侵害或威胁法益的行为,刑法的任务在于保护法益免受犯罪的侵害;只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权,伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如,日本刑法学者平野龙一认为:刑罚是一种重大的痛苦,并非维持社会伦理的适当手段,而且在现代社会中,何种伦理正确只是相对的,将维持社会伦理作为刑法的

5、任务,不仅是对刑法的过分要求,而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。而伦理维持说则认为犯罪是对社会伦理的严重违反,刑法的任务在于维护社会伦理。刑法是伦理、道德的最低限度,刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如,日本学者小野清一郎认为,刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序;团藤重光也认为,社会生活所必需的最小限度的道德规范,必须由法律强制推行,在此限度内,道德规范就归化为法律规范。笔者认为刑法对法益的保护与对社会伦理的维持并非绝对对立的,而是可以相结合并统一起来的:  (1)法益是法律所保护的社会利益,而社会伦理秩序可以成为社会利益的一个组成部分

6、,一经法律规定,便上升为法益。  (2)对法益的侵害行为大部分也是为社会伦理所不能相容的。  (3)刑法所规定的犯罪,有的并没有直接侵害法益,如赌博罪。它们的设立是基于刑法对社会伦理维护的需要而产生的。  刑法的任务不仅在于保护法益,还在于维持一定的社会伦理秩序。完全否认刑法对一定社会伦理秩序的维持不仅是不现实的,而且也忽视了刑法作为一种文化的人文精神。  2、刑罚是不得已而为之的社会控制手段,我们应该严格贯彻刑法谦抑原则。  刑法谦抑原则强调刑法对人们生活的有限介入,强调刑法的自治,提倡轻刑,是基于防止权力异化和专制而生产的,体现的是刑法的自由价值。但是,必须

7、认识到的是有限的介入并非不介入,刑法追求并体现的价值也并非只有自由价值。从应然的角度来看,任何一个法律必须包含并体现着正义与秩序,具体地说,应该体现平等、自由、安全和公共福利,任何一种价值都不能偏废。“如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种毫无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,这就是自由社会的经验。”过分强调自由,便会导致无政府主义,法律生活将会失去在社会生活中的意义。笔者以为:刑法的谦抑主义应该体现“有所为,有所不为,有所必为”的原则,对最基本

8、的重大的道德伦理秩序的维

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