企业登记：功能定位与制度完善.doc

《企业登记：功能定位与制度完善.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、企业登记：功能定位与制度完善关键词:行政许可/企业登记/市场准入/政府管制内容提要:我国企业登记制度的缺陷与对于法律技术、经济规律与社会体制的理论把握偏差有内在的联系。企业登记的性质考察难以得到统一结论，而功能分析才是摆脱理论迷思、进行制度建构的基点。应当顺应从国家干预经济为主到信息提供为主的功能转变趋势、贯彻设立登记与营业登记相分离的思路，完善我国企业登记制度。企业登记是指依企业法和企业登记管理法规有关规定，当事人将应登记事项向工商机关提出申请，工商机关审核合于规定便予以登记注册，使所申请事项发生一定效力的活动。我国企业登记制度很不完善，学界对此已有较为

2、广泛的讨论。不过，不论是企业登记的性质还是完善的具体措施，学界还没有形成一个广为认同的意见。在我们看来，虽然企业登记制度的完善必定与我国法律体制有关，但是对于企业登记制度的理性认识则不应局限于此，而相关的法律技术与经济规律也至关重要。法律制度的完备性，是同我们对法律技术、经济要求、社会体制的精准把握与合理运用呈现正相关系的，企业登记制度也不例外。一、企业登记制度定性争论的迷思（一）公法，还是私法？自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分。那么，企业登记制度，到底是公法还是私法呢？对该问题的正确认识，关涉到企业登记制度的合理建构与商事活动的顺利进行。然而，

3、学界对此意见并不统一。企业登记是经过当事人申请启动的，由国家机关依据职权所作的一种行为。企业登记的目的在于确立企业行为的合法，体现了国家对商事主体参与市场活动的准入控制，是国家干预经济活动的重要手段。所以，很多学者强调企业登记的公法性质[1]。不过，理论上也不乏对企业登记制度的公法性有保留意见的看法。有学者认为，企业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。企业登记实质是私法性质的商事主体制度的一个组成部分。登记的确与资格取得有关，但是就法律发展与实际看，登记与其说是权利取得的程序，不如说是一种义务。所以，登

4、记行为的某种公法特征不能够改变其私法的性质[2]。还有学者则直接把企业设立登记制度定性为私法，“与其将设立登记视为一种行政权的运作，勿宁视为一种民事法律行为——民事许可”[3]。的确，企业登记需要经过行政机关，但是可以看做一种需要官署受领的意思表示[4]。那么，企业登记到底属于什么性质？这需要考察私法与公法划分的基本理论。虽然公法与私法之区分已经为世人所公认，但是区分标准还没有形成一致意见。若作不完全归纳，主要包括以下观点：1.以法律所保护的利益为划分标准的利益说。该说认为，保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。此说为乌尔比安所倡，“规定罗马国之事者

5、为公法；规定私人利益者为私法”7[5]。2.以法律关系的主体为划分标准的主体说。该说认为，调整有国家机关参与的关系的法律为公法，调整私人间关系的法律为私法。3.以法律关系性质为划分标准的关系说。该说认为调整隶属关系的为公法，调整平等权利关系的为私法。上面这些标准可以为我们区分私法与公法提供一个比较抽象的限度。在资本主义之前的公、私法之间很少有什么交叉和冲突。然而资本主义的出现打破了这种均衡，公、私法开始重新排列组合，并出现了复杂的交叉重叠现象[6]。在“私法公法化”、“公法私法化”后，这些抽象的标准难以给某个法律制度给出一个明晰的答案。企业登记的性质到底为

6、何，的确难以得到一个划一的结论。我国的企业登记制度是工商行政管理机关的一种重要职能，通过企业登记来贯彻市场准入政策也历来是国家干预经济的重要手段。就此而言，企业登记确实是一种公法行为。但是，如果从制度产生的根源看，企业登记并不是国家干预经济政策之后产生的；从比较法角度考察，企业登记并不一定要由国家机关进行，除行政机关、法院外，也有商会等民间组织进行企业登记的立法例；从立法发展看，企业登记与企业人格的取得之间的必然联系已经松动。也就是说，登记目的可能已经不再是资格的赋予了。就此而言，企业登记制度具有明显的私法性质。也就是说，从不同角度考察，企业登记制度具有不

7、同的性质。不过，在不同的定性理念下，制度建构与制度解释的结果会不同。认识到公法与私法在市场经济中的不同作用，有利于区分市场调节和政府干预的法律规范及其作用，有利于扩展对法律调整方式的认识，对于我们增强立法和执法的科学性具有积极的意义[7]。性质认识不统一，在一个非理性的观念之下来考虑制度与制度适用的情况是难免的。因此，正确认识其性质，是企业登记制度理性化的前提。上面三种学说都有缺陷，无法说明现代法制的复杂现象。于是，有理论试图立足于法制精神这个更加抽象的标准进行区分。不同法律制度的精神是不一样的，有的侧重于“个体范围”，有的侧重于“团体范围”，前者就是私法

8、，后者就是公法[8]。在我们看来，法律制度的精神，已经关涉到制度的