(五)《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说

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1、《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(五)张新宝中国人民大学法学院教授　　五、关于第五章侵权的民事责任　　(一)侵权的民事责任的一般问题　　1、关于侵权的民事责任方式之确定　　第83条[侵权的民事责任方式]　　承担侵权的民事责任的方式主要有：　　(1)赔偿损失;　　(2)停止侵害;　　(3)消除危险、排除妨害;　　(4)返还财产、恢复原状;　　(5)赔礼道歉、消除影响、恢复名誉;　　以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。　　在西方国家的侵权行为法中，侵权的民事责任方式主要有两种不同的类型：英

2、美侵权行为法确定的侵权的民事责任方式主要是赔偿，受害人无论受到什么类型的损害，法律都采用赔偿的方式对其予以救济。大陆侵权行为法确定的民事责任方式主要是恢复原状和损害赔偿。德国司法实践中采用的“更正广告”、日本民法典规定的“适用恢复名誉的适当处分”[85]均属于广义上的“恢复原状”。上个世纪90年代中期颁布的《俄罗斯联邦民法典》规定了“实物赔偿损害”(给付同种类、同质量的物、修复被损坏的物等)和赔偿损失的民事责任方式，同时也对“将来发生的损害”规定了暂停、终止的诉权。[86]　　我国民法通则将违约的民事责任与侵权的民事

3、责任集中规定在一个条文中(第134条)，包括：(1)停止侵害;(2)排除妨害;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。这些民事责任方式有的仅适用于侵权案件，如停止侵害、排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉;有的仅适用于违约的案件，如支付违约金、重作、更换;有的既适用于侵权案件也适用于违约案件，如赔偿损失。由于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第7章对违约责任做出了专门规定，未来的民法典将不

4、会在一个概括的条文中既规定违约的民事责任方式也规定侵权的民事责任方式。基于这种考虑，侵权行为法建议稿有必要用专门的条文对侵权的民事责任方式加以规定。　　在侵权行为法建议稿中规定侵权的民事责任方式，应当考虑以下几个方面的因素：(1)侵权的民事责任方式应当正确地体现侵权行为法的全部社会功能。[87](2)与多数国家的法律规定和法律理论接轨，突出损害赔偿作为主要的民事责任方式。因为在市场经济条件下绝大多数损害都是可以用金钱来衡量和计算的，主要用支付金钱的方法赔偿损失将为实现司法效率的价值创造条件。(3)吸收法律研究的成功，

5、贯彻“民事责任方式与侵权行为(或损害)的性质相对应的思想”，[88]对于名誉权、隐私权、姓名权、肖像权以及人身自由权等受到侵害的，仍强调赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为不可或缺的民事责任方式。(4)停止侵害、消除危险、排除妨害等民事责任方式尽管与物上请求权等存在理论上的竞合，但是为了发挥侵权行为法的积极功能，仍吸收民法通则的成功经验，对这些民事责任方式继续加以规定。　　考虑到有些侵权行为造成的损害需要用两个或者两种以上的民事责任方式予以救济，因此有必要规定法院得根据案件的具体情况判决加害人或者对损害负有赔偿等义务的人承

6、担两种或者两种以上的民事责任(继受民法通则第134条第2款的规定)。为了保持法律的包容性同时给未来的发展留出空间，侵权行为法建议稿只对侵权的主要民事责任方式做出了以上规定，将来也可能通过最高法院的司法解释确定其他辅助的侵权的民事责任方式。　　2、关于民法基本原则与司法政策考量　　第84条[民法基本原则与司法政策考量]　　适用第83条规定的民事责任方式，除考虑案件的各种构成要件、抗辩事由外，还应综合考虑民事法律的基本原则和司法政策。　　无论是《法国民法典》的起草者还是《德国民法典》的起草者，都希望把法律条文规定得尽可能

7、的详细，以致法官在审理案件中不得有任何自由裁量的权利，甚至不容许法官对法律条文进行解释。这样的法律思想在现在看来不仅是不够科学的，其要求在事实上也是做不到的。　　在当代，公开将案件的处理结果诉诸司法政策考量是英国法律的一个特殊方面。法律性质的政策考量用于检验最终结果是否与整个制度相符合，即结果是否公正、公平和合理。政策考量最常用的是过失侵权，但是在任何意义上其适用都不限于过失侵权。[89]当代欧洲大陆的法官与英国法官一样，也必须处理政策考量问题，这样政策考量在许多领域都被运用。[90]　　民事法律的基本原则不仅是当事

8、人进行民事活动必须遵循的总的准则，也是司法审判必须遵循的最高裁判规则。判决的最终结果符合民事法律基本原则的要求，是每一个民事法官在司法实践中都必须做到的。在确定加害人或对损害负有赔偿等义务的人的民事责任方式时考虑民事法律的基本原则和司法政策，就是赋予法官根据民事法律的基本原则和司法政策对判决的最终结果进行妥当性的考虑并做出可能的调整，以使判决结