中国独立董事相关制度研究.doc

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1、中国独立董事相关制度研究内容提要：2005年10月27十届全国人大第十八次会议表决通过了修订后的《公司法》，并将于明年元月一日实施。与现行《公司法》相比，新法在多个方面做了修改，其中一个亮点就是对上市公司设立独立董事做出了规定。但是，独立董事制度的移植后如何与现有公司治理结构相协调并发挥作用，以及相关制度应当如何建立都面临诸多问题。关键词：新《公司法》独立董事公司治理ResearchingTheSystemAboutIndependentDirectorInChinaAbstract：The10tht

2、ermsoftheNationalPeople’sCongressvotethroughtheamendedcorporationlawonits18thconferenceinOct.27.2005.Comparedtothecurrentlaw,thenewcorporationlawrevisedinmanyplace.Especially,thenewlawregulatedthatthelistedcompanyshouldsetuptheindependentdirector.Wemayf

3、acetmanyproblemswhenwecarryoutthenewlaw.Forexample,theindependentdirectorhowtocallintoplayandhowtocompatiblewiththecurrentadministerstructureofcorporation,andsoon.keyword：NewCorporationlawindependentdirectortheadministerstructureofcorporation一、引言独立董事，就是

4、指相对独立于公司管理层、与公司不存在任何可能影响其做出独立判断的交易和关系的董事，特征就是身份的独立和行权的独立，其产生适应了社会经济发展的客观需要，既是公司内部矛盾内部激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。它发源于英美法系国家，在1940年美国《投资公司法》就首次有了关于独立董事的间接规定。[1]到上世纪70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行，在股东1对公司董事、董事会特别是审计人不断提出追偿的情况下，许多公司开始在实践中探索解决问题的办法。1977年，纽约证券交易所要求每家上市公司设

5、立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会首先，美国从法律上明确规定了独立董事的资格，消除了在这些问题上的争议。[2]我国由于监事会长期缺乏监督手段和监督作用，在1997年证监会的《上市公司章程指引》（以下简称指引）中首次规定上市公司可以根据需要建立独立董事制度。随着新《公司法》（以下简称新法）的出台，关于我国是否应引入独立董事制度的争议应该告以段落。但是，由于新法对于独立董事的规定过于简单模糊，独立董事在我国是否能够发挥作用和如何发挥作用，并如何构建符合中国国情的独立董事制度，必会成为讨论的焦点。本

6、文旨在通过对国外独立董事制度的运行的借鉴和独立董事自身优势、困境的分析，就独立董事的选任机制、权力运行机制、激励机制和责任机制的建构进行一些粗浅的探讨。6二、独立董事的资格及选任制度（一）我国立法现状及存在的问题新法第123条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。除此之外，对于独立董事的资格，再没有任何条文的规定。如果仍是按现行的2001年证监会《关于上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称意见）办，那么《意见》并没有杜绝与公司人员有除亲属关系外其他亲密关系（如朋友关系、师生关系等）的人

7、成为独立董事。在中国素来有给朋友留面子、讲人情的传统，这样即使董事和高级管理人员滥用权利、损害中小股东权利，这些独立董事可能会碍于面子而不会正常的行使他们的权利，从而导致独立董事制度流于形式。而对关联交易人新法虽然有了规定“公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”，但是此规定太原则化，没有确定一个具体的金额在实践中将很难操作。同时在《意见》的消极资格条件中，规定独立董事应有“足够的时间和精力”，这条规定的非常笼统和宽泛。在现实中，我国公司的独立董事大多是技

8、术性的专家和学者，他们在进行学术研究的同时还要兼职公司董事，但作为董事要想对公司的经营决策做出正确有益的把握和建议，必须要花大量的时间来了解公司事务。这必然会产生冲突，最终导致独立董事成为荣誉董事。另外在董事提名上，新法规定了累积投票制。但是我国上市公司大多都是由国企改制而来，“一股独大”现象颇为严重。有调查表明，在近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。[3]这种情况仍