论电子商务环境下常设机构的认定.doc

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1、论电子商务环境下常设机构的认定［摘要]常设机构原则是协调居民国与来源国在跨国营业所得上征税权限的原则。近年来，电子商务的迅速发展给常设机构的认定带来了很多问题。在国际社会没有对跨国电子商务经营所得确立新的征税权划分标准之前，如何认定电子商务活动中常设机构的存在问题就变得非常重要。针对电子商务的特殊情况，对常设机构认定问题做适当的扩大化的解释，是符合国际社会电子商务发展的现状的，也有利于平衡居民国与来源国关于电子商务经营所得的国际税收权益分配。　　[关键词]常设机构服务器网址独立地位代理人　　　　常设机构原则是国际税收中一个非常重要的原则，目前，世界各国在避

2、免国际双重征税协定中普遍采用该原则来协调缔约国双方在跨国营业所得上的征税权权限，经济合作与发展组织《关于对所得和财产的重复征税协定范本》（以下简称OECD范本）和联合国《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》（以下简称联合国范本）都规定以该原则来划分经营所得来源国与居民国对经营所得的征税权限。但跨国电子商务的发展，不仅对经济领域产生了冲击，也对常设机构原则带来了巨大的冲击，在国际社会没有确立新的征税权划分标准之前，如何认定电子商务活动中常设机构的存在问题就变得非常重要，因此，讨论该问题具有重要的现实意义。　　一、传统商务中常设机构的认定　　按照OE

3、CD范本和联合国范本第五条第1款的定义，常设机构是指一个企业进行其全部或部分营业的固定场所。一般来说，构成常设机构必须符合以下三个条件:首先，有一个受有关企业支配的营业场所。这种营业场所可以包括任何有形体的设施或场所，如房屋、设施等，但必须用于企业活动目的，并处在企业支配下。该营业场所并不一定是企业所有，租用获得的，甚至其他方式获得的都可以。其次，能够构成常设机构的营业场所必须是固定的，并具有一定程度的永久性。固定性是指构成常设机构的营业场所或设施应具有地域上的确定性，也就是必须与确定的地理位置相联系。所谓永久性，是指构成常设机构的营业场所或设施不是因临时

4、经营活动的需要而设置的，而是具有一定的长期营业的目的，包括为长期目的而设立的但因特殊原因提前清理歇业，或为短期目的而设立的但实际经营已超过临时期限的机构。再次，能够构成常设机构的营业场所必须是企业用于进行全部或部分营业活动的场所。如果企业通过该场所所进行的活动，仅限于某种准备性或辅助性的非营业活动，则不能构成常设机构。　　按照上述含义，两个国际税收协定范本列举了六种可视为常设机构的营业场所和设施情况:（1)管理场所;（2）分支机构;（3）办事处;（4)工厂;（5)车间;（6)矿场、油田、气井、采石场或任何其他开采自然资源的场所。该列举并非穷尽了所有可能构成

5、常设机构的情形，只要存在符合常设机构三条件要求的营业场所或设施，都构成常设机构。另外，下列几种情形，不得视为构成常设机构:（1）专门为储存、陈列或交付本企业货物或商品而使用的设施，以及专门用于为储存、陈列的目的而保有的本企业货物或商品库存;（2）专门为委托另一企业加工的目的而保有的本企业货物或商品库存;（3）专门为本企业采购货物或商品或者搜集情报而设立的固定营业场所;（4）专门为本企业进行其他准备性或辅助性活动而设立的固定营业场所。5　　二、跨国电子商务活动所带来的常设机构认定问题　　在电子商务活动中，网络提供商就其提供的网络服务向外国用户收取一定的费用而

6、产生了境外所得，销售商通过网络向境外的用户销售产品也产生了境外所得。对于跨国经营所得，来源国和居住国都有权征税。如果来源国和居住国之间的税收条约中规定以常设机构原则来解决两国间经营所得征税问题，则适用于传统商务活动中的常设机构原则是否也适合电子商务环境下的常设机构呢？然而，由于电子商务所具有的独特的特点，使得传统的常设机构概念在电子商务环境下产生了很多困难和挑战。　　首先，在传统商务活动中，企业开展经营活动的营业场所都有雇员存在，雇员以自己的行动为企业处理各种经营活动。而电子商务活动中，交易的进行是通过服务器或网址自动实现的，企业不必在来源国设有雇员，那么

7、，企业没有在收入来源国设有雇员而只设立服务器或拥有网址时，该服务器或网址是否构成一个营业场所？　　其次，在传统商务中，营业场所应具有地域上的确定性，也就是必须与确定的地理位置相联系。而在电子商务中，当企业在他国设立一个服务器时，该服务器既可以是设立在一个建筑物中的固定机器，也可以是随时能够移动的电脑;既可能有相对的固定性，也可能每隔一段时间就在一国各城市间移动。在这种情况下，很难认定服务器或网址具有时间和空间上的相对固定性。　　再次，在电子商务中，服务器和网址开展的活动是广泛的，在不需要任何雇员的情况下，既可以自动收集信息，也可以自动发布信息，还可以自动完

8、成交易。当服务器和网址在收集信息后把该信息自动储存起来时，这是否构