非法证据排除规则的论争理论立场与改革取向

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1、非法证据排除规则的论争：理论立场与改革取向林喜芬　　【期刊名称】《东方法学》　　【期刊年份】2008　　【期数】第2期　总第2期　　【摘要】目前，如何改良与构建非法证据排除规则已然成为中国刑事诉讼领域的焦点论题。我国当前的理论学说大多以比较法为经验范本来论证我国构建此制度的必要性与合理性，却对美国（非法证据排除规则的源生地）理论界的理论观点缺乏必要而充分的解读。其实，在美国，针对非法证据排除规则无论是在理论基点上，还是在改革取向上均呈现出截然相对的论争观点。为此，有必要澄清美国场域针对非法证据排除规则的观点与争鸣，进而对其话语资源进行反思性解读。　　【关键词】非法证据排除规则美国场

2、域改革取向话语资源　　DisputesoftheIllegalEvidenceExclusionRule：TheoreticBasisandReformingDirection　　近年来，为治理我国刑事司法实践中普遍存在的程序权力违法现象，非法证据排除规则的改良与完善逐渐成为中国刑事诉讼理论界的焦点论题。当前我国的理论学说大多以比较法制度层面的经验为范本来论证我国构建此制度的必要性与合理性，然而，却对西方（尤其是非法证据排除规则的源生地——美国）理论界的理论观点缺乏必要的解读。其实，在美国，理论界对非法证据排除规则的态度并不像我国学界一样“旗帜鲜明”，而是存在着褒贬不一的言论。可以

3、说，无论是在理论立场上，还是在改革取向上均呈现出截然相对的论争观点。为了科学、全面地理解非法证据排除规则的价值内涵与制度功能，有必要对美国理论场域中针对非法证据排除规则的争鸣观点作一番解读与反思，实现话语资源的反思性整合。　　一、关于非法证据排除规则的理论立场：质疑与赞成　　在美国，“非法证据排除规则几乎已成为美国刑事诉讼程序制度的重要象征”，[1]当然也引发了相当大的争论，参与非法证据排除规则论争的几乎都是理论界的好手和地位显赫的实务家。其中，对非法证据排除规则持批评立场的包括杰出证据学家威格莫尔、前大法官卡多佐等；对非法证据排除规则持捍卫立场的也包括杰出的程序法学者卡密萨和前大

4、法官施特瓦特等。“批评者将之视为法律技术主义，攻击它是放纵罪犯逃脱法庭惩处、重操旧业的罪魁祸首；捍卫者则将之视为自由社会的至上成就。”[2]　　（一）质疑非法证据排除规则的理论立场　　在美国理论学说中，质疑与诟病非法证据排除规则的学者在论证理由上表现得相当充分，一般包括以下方面的理由：　　第一，适用非法证据排除规则将会导致“刑事司法仅仅因为警察的错误就放纵罪犯并使之逃之夭夭”的制度困境。最早对此理由提出论证的是卡多佐大法官。当时，卡多佐大法官还任职于纽约州最高法院，他在1926年的Peoplev．Defore判例中就曾指出，排除非法证据并不是保障联邦宪法第四修正案权利或州宪法权利的

5、唯一有效途径，完全可以通过“对实施非法行为的官员予以撤职、要求起诉赔偿，甚或进行刑事指控来实现，他应当受到其顶头上司的撤职或其他纪律处分”。卡多佐法官进一步指出，这些也正是“为什么纽约州不应当采行联邦层面实行的非法证据排除规则”的理由。[3]　　第二，适用非法证据排除规则将束缚警察的手脚，使得他们不能有效而及时地开展刑事侦查活动和实现刑事实体法的目标。[4]　　第三，基于前两个理由的基础上，质疑者指出，适用非法证据排除规则将导致民怨沸腾，削减刑事司法的公众认同和公共权威。1996年1月，美国联邦地区法院Harold：Baer法官将非法证据排除规则推广适用于盘查程序（stopandf

6、risk）[5]，即，排除那些警察在缺乏合理怀疑（reasonablesuspicion）的情形下实施无证搜查所获取的证据。然而，HaroldBaer法官这种推广适用非法证据排除规则的司法行为引起公众的强烈谴责，政府也建议该法官应当辞职。最终，法官在公众愤怒和政治喧闹之后不久就提请辞呈了。对此，有学者指出，“公众的愤怒反映出一种对排除规则本能的和根深蒂固的敌意”，“毫无疑问，在民众的心中，适用非法证据排除规则将会放纵罪犯的观念非常深厚，这也正危及着我们刑事司法体制的公众认同和公共权威”。[6]　　第四，采行非法证据排除规则将导致刑事司法陷入法律技术主义的窠臼，忽略对实体性争议与裁判

7、的关注。被追诉人针对是否应当排除非法证据提起程序性申请，进而启动关于此程序性争议的听审与裁判程序，这一系列的程序运作势必干扰或耽搁针对被追诉人是否有罪的实体性争议的裁判程序，从而不必要地转移了刑事审判的中心议题。[7]证据法学家威格莫尔在Weeks判例之后不久，便在1922年发表了一篇关于Weeks判例的尖锐评论，他指出，“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题上走入误区——如当事人通过不合法的方式获取证据”。“所有这些都是误入歧途的多